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martedì 24 maggio 2016

RITARDO NEL RICONOSCIMENTO DELLA CAUSA DI SERVIZIO E NELLA LIQUIDAZIONE DELL'EQUO INDENNIZZO - MINISTERO DELLA DIFESA CONDANNATO

N. 00237/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01128/2015 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1128 del 2015, proposto da:
XXXXXXXX, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Carta, Giovanni Carta e Giuseppe Piscitelli, con domicilio eletto presso la segreteria del T.A.R. Liguria in Genova, via dei Mille, 9;
contro
Ministero della difesa e Ministero dell'economia e delle finanze, in persona dei rispettivi ministri
pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in
Genova, viale Brigate Partigiane, 2;
per l'ottemperanza
della sentenza n. 1689/2014 della II Sezione del T.A.R. per la Liguria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa e del Ministero dell'economia e
delle finanze;
Vista la memoria difensiva del Ministero dell'economia e delle finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 22, comma 8, d.lgs. 30/6/2003, n. 196;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il dott. Richard Goso e udito il
difensore intervenuto per le amministrazioni resistenti, come specificato nel verbale; nessuno è
comparso per il ricorrente.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con sentenza n. 1689 del 21 novembre 2014, la seconda Sezione di questo Tribunale ha accolto il ricorso r.g. n. 785 del 2014, proposto dal signor XXXXXXXX, appuntato dei carabinieri in congedo, per l’annullamento del silenzio-rifiuto formatosi sulla richiesta volta al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità denunciate con istanza presentata il 14 giugno 2013.
Con tale pronuncia, è stato ordinato al Ministero della difesa e al Ministero dell’economia e delle finanze di provvedere in modo espresso sull’istanza del ricorrente entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della sentenza medesima.
Riferisce l’interessato che, nonostante siano trascorsi oltre tredici mesi dalla pubblicazione della sentenza, le amministrazioni intimate non hanno tuttora concluso il procedimento per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle denunciate infermità e per la corresponsione dell’equo indennizzo.
Ciò premesso, con ricorso ritualmente notificato e depositato, egli chiede che venga ordinato alle stesse amministrazioni di ottemperare alle statuizioni contenute nella sentenza di accoglimento, con
l’eventuale nomina di un commissario ad acta per il caso di ulteriore inottemperanza.
E’ allegata al ricorso copia autentica della sentenza di cui si chiede l’esecuzione.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, in rappresentanza delle amministrazioni intimate.
Con memoria depositata il 17 febbraio 2016, la difesa erariale eccepisce che non potrebbero ascriversi responsabilità di sorta al Comitato di verifica per le cause di servizio che, non avendo mai
ricevuto alcuna richiesta di parere relativamente alla situazione dell’odierno ricorrente, si trova nell’impossibilità di dare luogo alle attività procedimentali di sua competenza.
Il ricorso è stato chiamato all’udienza camerale del 25 febbraio 2016 e ritenuto in decisione.
La pretesa di parte ricorrente è fondata e meritevole di accoglimento.
Con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione, è stata accertata l’illegittimità del silenzio serbato sull’istanza di riconoscimento da causa di servizio delle infermità “discopatia cervicale c5/c6 (patologia post traumatica del rachide); gonalgia post traumatica contusiva (ginocchio dx)”.
Tale sentenza rientra nell’ambito dei provvedimenti per i quali è esperibile il giudizio di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. b), c.p.a.
Le amministrazioni resistenti, peraltro, non hanno contestato la ricostruzione dei fatti operata da parte ricorrente né hanno addotto elementi atti a giustificare il contegno omissivo serbato a seguito della sentenza che ha definito il giudizio di cognizione.
Come già precisato, la difesa erariale si è limitata ad eccepire il mancato coinvolgimento procedimentale del Comitato di verifica, ma tale circostanza non è stata determinata da omissioni eventualmente imputabili all’odierno ricorrente, atteso che la relativa incombenza faceva carico al Ministero della difesa, vale a dire all’Amministrazione deputata all’istruttoria della domanda di riconoscimento della causa di servizio e all’emissione del provvedimento finale.
Non ravvisandosi altre ragioni idonee a giustificare, in fatto o in diritto, l’inadempimento dell’amministrazione, va conseguentemente accolta la domanda di esecuzione della sentenza n. 1689/2014 di questo Tribunale e, per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo del Ministero della difesa di dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza in questione, provvedendo all’istruttoria dell’istanza proposta dall’odierno ricorrente e, sulla base del parere che sarà formulato dal Comitato
di verifica per le cause di servizio, all’emissione del provvedimento finale.
A tal fine, va assegnato alla competente Amministrazione un termine di sessanta giorni per la trasmissione degli atti al Comitato di verifica, con decorrenza dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Il provvedimento finale dovrà essere emesso entro venti giorni dalla data di ricezione del parere del
Comitato suddetto.
Sussistono, altresì, i presupposti per la nomina di un commissario ad acta, nell’ipotesi di ulteriore inottemperanza oltre i termini sopra indicati nonché per l’applicazione della penalità di mora prevista dall’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a.
A fronte della protrazione dell’inadempimento dell’amministrazione, con riguardo ad incombenze procedimentali che non hanno carattere eccezionale né sembrano presentare aspetti di particolare complessità, va escluso, infatti, che l’applicazione della sanzione pecuniaria sia manifestamente iniquo ovvero che sussistano altre ragioni ostative, peraltro non evidenziate dalle amministrazioni resistenti.
In punto quantum, si ritiene congruo fissare la somma di € 20,00 (20 euro) per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza rispetto ai termini sopra assegnati, fino all’adempimento da parte dell’Amministrazione ovvero all’insediamento del commissario ad acta.
Le spese del presente giudizio di ottemperanza seguono la soccombenza e, tenendo conto dell’impegno defensionale connaturato alla natura della controversia, sono equitativamente liquidate nella misura indicata in dispositivo.
Dette spese vanno poste a carico del Ministero della difesa, quale amministrazione che ha omesso di
provvedere alle incombenze necessarie per dare esecuzione alla sentenza favorevole al ricorrente, e
devono essere distratte in favore dei procuratori antistatari che ne hanno fatto richiesta; le spese possono compensarsi, pertanto, tra il ricorrente e il Ministero dell’economia e delle finanze.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Ministero della difesa di eseguire la sentenza di questo Tribunale n. 1689/2014, secondo le modalità e nei termini indicati in motivazione.
Nomina Commissario ad acta, per l’ipotesi di ulteriore inottemperanza oltre i termini suddetti, il Direttore Generale della Direzione Generale della previdenza militare e della leva del Ministero della difesa (PREVIMIL), con facoltà di delega ad altro funzionario del medesimo ufficio.
Fissa il compenso del Commissario ad acta, per il caso in cui si rendesse necessaria la sua opera, nell’importo di € 800,00 (ottocento euro), da porsi a carico del Ministero della difesa.
Condanna il Ministero della difesa al pagamento in favore del ricorrente, in caso di ulteriore inottemperanza, delle somme in motivazione specificate a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a.
Condanna il Ministero della difesa a pagare ai difensori del ricorrente, quali procuratori antistatari, la somma complessiva € 400,00 (quattrocento euro) per le spese del presente giudizio, oltre IVA e CPA di legge; compensa le spese tra la parte ricorrente e il Ministero dell’economia e delle finanze.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute del ricorrente.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere
Richard Goso, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei

termini indicati.

mercoledì 18 novembre 2015

SANZIONE DISCIPLINARE DELLA SOSPENSIONE DAL SERVIZIO - ILLEGITTIMITÀ' - MANCATA AFFISSIONE DEL CODICE DISCIPLINARE.

Cass. Civ. Lav. 21 luglio 2015, n. 15218 

Svolgimento del processo Con sentenza 23/2/09 la Corte d'Appello di Napoli, in riforma della pronuncia resa dal giudice di prima istanza, dichiarava l'illegittimità della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per quattro giorni, irrogata dal Comune di Lauro nei confronti di P.A.M. con provvedimento in data 4/7/03, per violazione consistita nell'aver disatteso la specifica disposizione impartitale dal dirigente di usufruire di un protocollo interno del settore di competenza per il deposito di documentazione attinente ad una pratica relativa ad un invalido, avendo la dipendente affidato a persona estranea alla Amministrazione, i documenti da recapitare al protocollo generale. La Corte territoriale fondava il proprio convincimento essenzialmente sul rilievo della intervenuta violazione dell'obbligo di affissione del codice disciplinare sancito dalla L. 20 maggio 1970 n. 300, art. 7. Osservava che nella specie si verteva in tema di applicazione di una sanzione conservativa; che il Comune non aveva dedotto né tantomeno provato, di aver pubblicizzato mediante affissione in luogo accessibile a tutti, il codice disciplinare (così come previsto dall'art. 23 comparto regioniautonomie locali); che detto adempimento, diversamente dall'ipotesi di contestazione di comportamenti contrari agli interessi dell'impresa o ai doveri morali generalmente condivisi, era irrinunciabile, non essendo oggetto di addebito, fattispecie integranti ipotesi di reato o violazione di regole elementari di vita, bensì illeciti consistiti nella violazione di prescrizioni strettamente attinenti all'organizzazione datoriale. Avverso tale decisione interpone ricorso per cassazione il Comune di Lauro affidato a tre motivi. P.A.M. non ha svolto attività difensiva. Motivi della decisione Con il primo motivo si denuncia, ex art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., art. 7 L. 20 maggio 1970 n. 300, artt. 112- 420- 421 c.p.c. nonché difetto di motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ex art. 360 n. 5 c.p.c. Si critica la decisione impugnata per aver argomentato in ordine alla mancata allegazione della affissione in luogo accessibile a tutti, del codice disciplinare, tralasciando di considerare che in sede di memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, era stata espressamente dedotta la circostanza della intervenuta affissione della normativa del c.c.n.l. applicabile ratione temporis relativa alle infrazioni e sanzioni disciplinari, era stata regolarmente affissa nell'Albo Pretorio, e che detta circostanza non era stata oggetto di contestazione ex adverso. Con il secondo mezzo di impugnazione, si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., art. 7 L. 20 maggio 1970 n. 300, nonché difetto di motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Parte ricorrente stigmatizza l'argomentare dei giudici del gravame, laddove hanno reputato l'adempimento concernente l'affissione del codice disciplinare in luogo visibile a tutti, come indefettibile ai fini della validità della sanzione irrogata e si richiama all'orientamento espresso in sede di legittimità che estende l'interpretazione flessibile dell'art. 7 L. 300/70 (secondo cui la pubblicità del codice disciplinare non è necessaria se la mancanza addebitata dipende dalla violazione di norme di legge e, comunque, di doveri fondamentali del lavoratore), anche alle sanzioni disciplinari conservative. Con il terzo motivo si denuncia, ex art. 360 n. 3 c.p.c. violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 55 d.lgs. 30 marzo 2001 n.165 nonché dell'art. 7 L. 20 maggio 1970 n. 300. Si lamenta che la sentenza impugnata abbia tralasciato di considerare il dettato normativo di cui all'art. 47 comma 8 d.lgsl. 165/01, alla cui stregua per i contratti collettivi di lavoro nel pubblico impiego privatizzato, è prescritta la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Si osserva, quindi, che i contratti collettivi di lavoro nella P.A. sono atti normativi che configurano una categoria di fonti di diritto oggettivo ed, in quanto tali, non rendono necessario l'obbligo di procedere alla pubblica affissione. I motivi, che per presupporre la soluzione di questioni giuridiche fra loro connesse possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati. Occorre premettere che giurisprudenza di questa Corte, anche relativamente alle sanzioni disciplinari conservative - e non per le sole sanzioni espulsive - ha ritenuto che, in tutti i casi nei quali il comportamento sanzionatorio sia immediatamente percepibile dal lavoratore come illecito, perché contrario al c.d. minimo etico o a norme di rilevanza penale, non sia necessario provvedere alla affissione del codice disciplinare, in quanto il lavoratore ben può rendersi conto, anche al di là di una analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare, della illiceità della propria condotta (vedi ex plurimis, Cass. 27 gennaio 2011 n. 1926). Da quanto esposto emerge, tuttavia, che quando la condotta contestata al lavoratore appaia violatrice non di generali obblighi di legge ma di puntuali regole comportamentali negozialmente previste e funzionali al miglior svolgimento del rapporto di lavoro, l'affissione si presenta necessaria. Orbene, in linea con tale orientamento, la Corte territoriale, muovendo dalla constatazione che, nella specie, la contestazione riguardava illeciti consistenti nella violazione di prescrizioni strettamente attinenti alla organizzazione aziendale, ha ritenuto la essenzialità della affissione del codice disciplinare. Va inoltre, considerato che, in tema di procedimento disciplinare nei confronti di dipendenti pubblici, la disposizione di cui all'art. 25, n.10, del c.c.n.l. del 6 luglio 1995 per il personale degli enti locali- prevede che al codice disciplinare deve essere data la massima pubblicità mediante affissione in luogo accessibile a tutti i dipendenti. La particolare disciplina contenuta nel CCNL di settore - di natura pubblicistica e quindi oggetto di accertamento ed interpretazione diretta da parte della Corte di Cassazione - prevede che al codice disciplinare deve essere data una particolare forma di pubblicità, che è tassativa e non può essere sostituita con altre (vedi, in tali sensi, Cass. 23 marzo 2010 n. 6976). In tale prospettiva resta superato anche il rilievo sollevato dal ricorrente con riferimento alla natura "normativa" dei contratti collettivi di lavoro nelle pubbliche amministrazione, che sono l'esito di un procedimento regolato ex lege (art. 47 d.lgsl. n. 165/01) la cui efficacia si perfezione con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Non può, infatti, ritenersi in questa sede invocabile il principio, pur enunciato da questa Corte, alla cui stregua la previsione nella disposizione di legge, pubblicata nella Gazzetta ufficiale, è sufficiente alla conoscenza da parte della generalità e rende inutile la suddetta affissione (vedi Cass. 8 gennaio 2007 n. 56). Ciò in quanto è il contenuto stesso della disposizione collettiva che disciplina la fattispecie scrutinata - relativa all'obbligo di idonea pubblicità del codice disciplinare - che palesa come inderogabile siffatto obbligo, e rende inapplicabile sia quella giurisprudenza la quale ha ritenuto non necessaria l'affissione del codice disciplinare quando la violazione è percepita come tale dal senso comune o in base ai principi generali (vedi Cass. cit. n. 6976/10), sia quell'orientamento che sulla natura "normativa" delle disposizioni collettive di comparto, fonda il giudizio di non necessità della affissione del codice disciplinare in luogo accessibile a tutti. Conclusivamente, essendo la norma pattizia chiara nel senso di negare che la pubblicazione per affissione ammetta equipollenti, deve ritenersi che la statuizione della Corte di Appello, che su detta disposizione si fonda (vedi pag. 5), è ineccepibile e si sottrae alle censure svolte. Né, onde pervenire a diverse conclusioni, può aderirsi alla tesi prospettata con il primo motivo di doglianza, secondo cui sarebbe stato onere della lavoratrice contestare la allegazione contenuta in sede di memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, e relativa alla circostanza della intervenuta affissione della normativa del c.c.n.l. applicabile ratione temporis concernente le infrazioni e sanzioni disciplinari nell'Albo Pretorio, oltre che fornire prova contraria. Nella specie, infatti, nel ricorso introduttivo la P. ha lamentato la mancata affissione del codice disciplinare con la conseguenza che, di fronte a tale doglianza, era onere del Comune convenuto non solo contestare tale assunto, ma anche fornire la prova del relativo adempimento (vedi ex plurimis, Cass. n. 4572 del 1995), ciò che non è avvenuto. In definitiva, sotto tutti i profili delineati, il ricorso si presenta privo di pregio e va pertanto respinto. Nessuna statuizione va emessa in punto spese, non avendo l'intimata svolto attività difensiva. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

martedì 30 giugno 2015

AUTOVELOX - VANNO REVISIONATI ANNUALMENTE. INCOSTITUZIONALE L'ART.45 DEL C.D.S. NELLA PARTE IN CUI NON PREVEDE LA REVISIONE DEGLI APPARECCHI.

Corte Costituzionale, sentenza 29 aprile – 18 giugno 2015, n. 113
Presidente Criscuolo – Redattore Carosi
Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 7 agosto 2014, iscritta al r.o. n. 206 del 2014, la Corte di cassazione, sezione seconda civile, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), in riferimento all’art. 3 della Costituzione.
La Corte rimettente riferisce che la conduttrice ed il proprietario di un’autovettura adivano il Giudice di pace di Mondovì, opponendosi al provvedimento del Prefetto di Cuneo con il quale era stato respinto il loro ricorso avverso il verbale della Polizia stradale di Cuneo per violazione dell’art. 142, comma 8, del d.lgs. n. 285 del 1992.
I ricorrenti impugnavano il citato provvedimento dinnanzi al giudice di prime cure. Si costituiva in giudizio la Prefettura, contestando l’avversa opposizione.
Il Giudice di pace di Mondovì rigettava con sentenza il ricorso, confermando il verbale e l’ordinanza del Prefetto di Cuneo.
Successivamente i citati ricorrenti proponevano appello al Tribunale ordinario di Torino e la Prefettura resisteva, chiedendo il rigetto per infondatezza.
Il Tribunale di Torino confermava l’impugnata sentenza.
In entrambi i gradi di giudizio è rimasto controverso il corretto funzionamento dell’autovelox, in relazione al quale non è stato concesso alcun accertamento.
Avverso detta decisione di appello i ricorrenti proponevano ricorso in Cassazione. Resisteva con controricorso la Prefettura di Cuneo.
In punto di rilevanza, la Corte di cassazione riferisce che, nell’ambito degli otto quesiti formulati ai sensi dell’art. 366-bis del codice di procedura civile, la soluzione del terzo e quarto motivo di ricorso imporrebbe di affrontare la problematica della necessità della verifica periodica delle apparecchiature predisposte per l’accertamento e misurazione della velocità.
A giudizio del giudice rimettente, quindi, occorre vagliare la legittimità costituzionale dell’esenzione per tali strumenti da una procedura di verifica periodica del loro funzionamento.
In particolare con il terzo motivo di ricorso si censura la «violazione o, comunque, falsa applicazione di norme di diritto, ovvero della legge 11.08.1991 n. 273, dell’art. 4 del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Dipartimento per i Trasporti Terrestri, Direttore Generale Motorizzazione n. 1123 del 16.05.2005 ed ancora delle norme internazionali UNI 30012, UNI EN 10012 e delle raccomandazioni OIML D19 e D20, [nelle quali è prevista] la taratura periodica per le apparecchiature di rilevazione della velocità – art. 360 n. 3 c.p.c.». Con il quarto motivo di ricorso, collegato al precedente, le parti ricorrenti lamentano una carenza motivazionale della impugnata sentenza in relazione ad un «fatto controverso e decisivo per il giudizio ovvero il regolare funzionamento dell’autovelox». Inoltre anche il primo ed il secondo motivo di ricorso sarebbero in via mediata coinvolti dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale sollevata, poiché attengono alla motivazione ed all’eventuale violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 del codice civile in relazione all’art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) e all’art. 205 del d.lgs. n. 285 del 1992, quanto alla «avvenuta o meno dimostrazione» della regolarità del detto rilevatore di velocità.
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, la Corte di cassazione  prende le mosse dal proprio consolidato orientamento secondo il quale le apparecchiature elettroniche per la determinazione dell’osservanza dei limiti di velocità di cui all’art. 142, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992, non devono essere sottoposte alla procedura di verifica periodica. Secondo detto orientamento possono evitarsi i «controlli previsti dalla legge n. 273 del 1991 istitutiva del sistema nazionale relativo alla verifica della taratura poiché esso attiene alla materia c.d. metrologica, che è diversa rispetto a quella della misurazione elettronica della velocità» (si cita la sentenza della Corte di cassazione, seconda sezione civile, 19 novembre 2007, n. 23978). La Corte di cassazione si sarebbe espressa in più pronunce nel senso della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 45, comma 6, e 142, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992, 4, comma 3, del decreto-legge 20 giugno 2002, n. 121 (Disposizioni urgenti per garantire la sicurezza nella circolazione stradale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 168 e 345 del decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada), in riferimento agli artt. 3, 24 e 97 Cost. (si citano le sentenze della Corte di cassazione, seconda sezione civile, 15 dicembre 2008, n. 29333 e n. 29334).
Il giudice rimettente ricorda come la Corte costituzionale con la sentenza n. 277 del 2007 abbia già esaminato e deciso la questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., ritenendo non fondata la questione per erronea individuazione da parte del giudice rimettente del termine di comparazione nel decreto del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato 28 marzo 2000, n. 182 (Regolamento recante modifica ed integrazione della disciplina della verificazione periodica degli strumenti metrici in materia di commercio e di camere di commercio), anziché nell’art. 2, comma 1, della legge 11 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura). In quella sede tuttavia la Corte costituzionale avrebbe svolto affermazioni, che indurrebbero ad una riconsiderazione della questione. In particolare, la Corte costituzionale avrebbe rilevato che il rimettente non avrebbe sperimentato l’applicazione della normativa generale del 1991 alla luce del sistema internazionale delle unità di misura SI.
Ritenuta pertanto la perdurante rilevanza della questione, e reputando ormai consolidato il diritto vivente a seguito degli uniformi e costanti indirizzi ermeneutici della Corte di cassazione, della cui legittimità costituzionale egli dubita, il rimettente assume che la norma impugnata consentirebbe, in modo del tutto irragionevole, che le apparecchiature destinate all’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità possano essere utilizzate nello svolgimento di accertamenti irripetibili sulla base di una presunzione di corretto funzionamento «anche a distanza di lustri» basata sulla «sola conformità al modello omologato».
A tal fine egli prospetta il dubbio di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 3 Cost. sotto i seguenti profili: a) «per l’assoluta irragionevolezza e conseguente disuguaglianza, che [consentirebbe l’esclusione] dall’applicazione della […] normativa generale, anche internazionale, in tema di misura ricomprendente pure la velocità come unità derivata»; b) «con riguardo, come tertium comparationis, alla normativa di cui alla legge 1 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura), che prevede anche la velocità quale unità di misura derivata»; c) «con riferimento […] alla normativa comunitaria (Norme UNI EN 30012 – parte 1 come integrate da UNI EN 10012), che [prevederebbe] il dovuto e relativo adeguamento del nostro ordinamento»; d) per la palese irragionevolezza di un sistema che consente di dare certezza giuridica e inoppugnabilità ad accertamenti irripetibili – fonti di potenziali gravi conseguenze per chi vi è sottoposto – svolti da complesse apparecchiature senza che la loro efficienza e buon funzionamento siano soggette a verifica «anche a distanza di lustri».
2.– Con atto di intervento depositato il 9 dicembre 2014 si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale chiede che la questione di legittimità sollevata sia dichiarata inammissibile ovvero infondata.
L’Avvocatura generale dello Stato  osserva che in base alla normativa europea di riferimento, concernente il sistema UNI EN 30012 di cui alla direttiva 28 marzo 1983, n. 83/189/CEE (Direttiva del Consiglio che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche), recepita nel nostro ordinamento con la legge 21 giugno 1986, n. 317 (Procedura d’informazione nel settore delle norme e regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione in attuazione della direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, modificata dalla direttiva 98/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 luglio 1998), tutti gli strumenti di misurazione dovrebbero essere sottoposti a taratura. Inoltre la legge n. 273 del 1991 individua gli istituti metrologici primari (IMP), i quali insieme ai centri di taratura costituirebbero il relativo sistema nazionale. Detti centri provvederebbero ad eseguire tutti i controlli richiesti ai fini dell’emissione del “certificato di taratura”, non essendo consentito lo svolgimento di questa funzione né alla ditta produttrice, né a quella distributrice dell’autovelox. La citata sentenza della Corte costituzionale n. 277 del 2007 avrebbe rafforzato l’orientamento interpretativo della giurisprudenza di merito nel senso della necessità della taratura per le apparecchiature di rilevazione della velocità ai fini della validità dell’accertamento, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di cassazione anche successivamente. Da quanto rilevato, a giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato, discenderebbe l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata. Difatti, secondo il consolidato orientamento della Corte costituzionale, allorché più opzioni interpretative siano in astratto adottabili, il giudice dovrebbe scegliere l’interpretazione conforme a Costituzione (si citano le sentenze n. 192 del 2007, n. 356 del 1996 e le ordinanze n. 451 e n. 121 del 1994). Inoltre la questione proposta non dovrebbe risolversi nella prospettazione di meri dubbi ermeneutici e alla Corte costituzionale non spetterebbe il ruolo di giudice delle interpretazioni della Corte di cassazione (si citano le ordinanze n. 98 del 2006 e n. 3 del 2002).
L’inammissibilità potrebbe desumersi altresì dalla considerazione che, sulla base della stessa giurisprudenza costituzionale, l’autonomia ermeneutica del giudice delle leggi non avrebbe natura illimitata, ma dovrebbe necessariamente arrestarsi di fronte ad un orientamento interpretativo adeguatamente consolidato delle Corti superiori e tale da assumere valenza di significato obiettivo della normativa, così da concretizzare la nozione di “diritto vivente” (si cita la sentenza n. 350 del 1997).
Nel caso in esame l’orientamento secondo il quale le apparecchiature elettroniche di rilevamento della velocità non necessiterebbero ai sensi dell’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 di sottoposizione alla verifica periodica sarebbe stato ribadito in varie occasioni dalle sezioni semplici della Corte di cassazione (si citano l’ordinanza 17 settembre 2012, n. 15597 e le sentenze n. 29334 e 29333 del 2008, n. 23978 del 2007), ma contrasterebbe con il consistente orientamento di segno opposto dei giudici di merito.
La questione sarebbe inoltre manifestamente infondata, in quanto la materia dell’impiego e della manutenzione dei misuratori di velocità avrebbe una propria disciplina – specifica rispetto alle norme che regolamentano gli altri apparecchi di misura – contenuta nel decreto del Ministero dei lavori pubblici (ora Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) del 29 ottobre 1997 (Approvazione di prototipi di apparecchiature per l’accertamento dell’osservanza dei limiti di velocità e loro modalità di impiego). L’art. 4 del citato decreto ministeriale stabilendo che «Gli organi di Polizia stradale interessati all’uso delle apparecchiature per l’accertamento dell’osservanza dei limiti di velocità sono tenuti a […] rispettare le modalità di installazione e di impiego previste nei manuali d’uso», escluderebbe la necessità di un controllo periodico finalizzato alla taratura dello strumento di misura se non espressamente richiesto dal costruttore nel manuale d’uso depositato presso il Ministero dei trasporti al momento della richiesta di approvazione ovvero nel decreto di approvazione. Inoltre la verifica della corretta funzionalità e la vigilanza su eventuali anomalie e malfunzionamenti delle apparecchiature approvate dal Ministero dei trasporti impiegate esclusivamente in presenza e sotto il costante controllo di un operatore di polizia stradale sarebbe effettuata dagli stessi operatori durante tutto il servizio secondo le indicazioni fornite dal costruttore. Solo i misuratori di velocità utilizzati in modalità completamente automatica dovrebbero essere sottoposti ad una verifica metrologica presso la casa costruttrice, abilitata dalla certificazione di qualità secondo le norme ISO 9001 e seguenti, ovvero presso uno dei soggetti accreditati dal Sistema nazionale di taratura ai sensi della legge n. 273 del 1991, con cadenza almeno annuale ovvero conformemente alle indicazioni contenute nel certificato di approvazione e dalle istruzioni di funzionamento fornite dal costruttore.
Considerato in diritto
1.— Con l’ordinanza indicata in epigrafe la Corte di cassazione, seconda sezione civile, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), nella parte in cui non prevede che le apparecchiature destinate all’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura, in riferimento all’art. 3 della Costituzione.
1.1.– Questione analoga a quella in esame era stata sollevata dal Giudice di pace di Dolo (ordinanza iscritta al n. 210 del registro delle ordinanze del 2007) nei confronti della stessa disposizione in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost. in ragione della diversa disciplina dettata dal decreto ministeriale 28 marzo 2000, n. 182 (Regolamento recante modifica ed integrazione della disciplina della verificazione periodica degli strumenti metrici in materia di commercio e di camere di commercio), in tema di verifica degli strumenti di misura utilizzati per la determinazione della quantità o del prezzo nelle transazioni commerciali.
Nella citata occasione questa Corte ha rilevato l’erronea individuazione di tale tertium comparationis, non attinente alla misurazione della velocità ai fini dell’accertamento delle violazioni del codice della strada, dichiarando non fondata la questione come proposta dal rimettente (sentenza n. 277 del 2007).
Nel censurare la ricostruzione del quadro normativo e nel ritenere errata l’individuazione della norma rispetto alla quale veniva lamentata un’irragionevole disuguaglianza – poiché il richiamato decreto ministeriale n. 182 del 2000 costituisce disciplina secondaria afferente agli strumenti di misura utilizzati nei rapporti commerciali – questa Corte ha affermato in quella sede che il giudice a quo non aveva «sperimentato l’applicazione della normativa generale del 1991 alla luce del sistema internazionale delle unità di misura SI, che comprende la velocità come unità derivata».
Con l’ordinanza in epigrafe il giudice a quo sostiene che la Corte costituzionale, non ritenendo fondata la questione solo per erronea individuazione da parte del giudice rimettente del termine di comparazione, avrebbe svolto affermazioni suscettibili di migliore considerazione da parte della Corte di cassazione. Quest’ultima avrebbe invece confermato il precedente orientamento interpretativo circa l’impugnato art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992.
Ritenuta pertanto la perdurante rilevanza della questione e reputando ormai consolidato il diritto vivente a seguito degli uniformi e costanti indirizzi ermeneutici della Corte di cassazione, della cui legittimità costituzionale il rimettente dubita, questi assume che la norma impugnata consentirebbe, in modo del tutto irragionevole, che le apparecchiature destinate all’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità possano essere utilizzate nello svolgimento di accertamenti irripetibili sulla base di una presunzione di corretto funzionamento, fondata sulla «sola conformità al modello omologato» «anche a distanza di lustri».
A tal fine egli prospetta il dubbio di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 3 Cost. sotto i seguenti profili: a) «per l’assoluta irragionevolezza e conseguente disuguaglianza, che [consentirebbe l’esclusione] dall’applicazione della […] normativa generale, anche internazionale, in tema di misura ricomprendente pure la velocità come unità derivata»; b) «con riguardo, come tertium comparationis, alla normativa di cui alla legge 1 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura), che prevede anche la velocità quale unità di misura derivata»; c) «con riferimento […] alla normativa comunitaria (Norme UNI EN 30012 – parte 1 come integrate da UNI EN 10012), che [prevederebbe] il dovuto e relativo adeguamento del nostro ordinamento»; d) per la palese irragionevolezza di un sistema che consente di dare certezza giuridica e inoppugnabilità ad accertamenti irripetibili – fonti di potenziali gravi conseguenze per chi vi è sottoposto – svolti da complesse apparecchiature senza che la loro efficienza e buon funzionamento siano soggette a verifica «anche a distanza di lustri».
1.2.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, infondata.
Secondo l’Avvocatura le censure del giudice rimettente sarebbero inammissibili in quanto costituenti meri dubbi ermeneutici o quesiti di ordine interpretativo, la cui risoluzione spetterebbe a lui stesso e non a questa Corte. Egli non avrebbe, in sostanza, sperimentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione, idonea a sottrarla al dubbio di costituzionalità.
Altro motivo d’inammissibilità deriverebbe dai limiti dell’autonomia interpretativa di questa Corte, che dovrebbe comunque arrestarsi di fronte all’orientamento ermeneutico della Corte di cassazione, ormai consolidato e, pertanto, assurto a rango di diritto vivente.
In ogni caso la questione posta in riferimento all’art. 3 Cost. sarebbe manifestamente infondata, in quanto l’art. 4 del decreto del Ministero dei lavori pubblici del 29 ottobre 1997 (Approvazione di prototipi di apparecchiature per l’accertamento dell’osservanza dei limiti di velocità e loro modalità di impiego) escluderebbe la necessità di controlli periodici di taratura e funzionamento degli strumenti di misura impiegati sotto il controllo costante degli operatori di polizia stradale, essendo riservata la procedura di verifica solo alle apparecchiature utilizzate con modalità completamente automatiche.
2.– In via preliminare va precisato che dalla parte motivazionale della ordinanza di rimessione si deduce come le censure formalmente rivolte all’intero art. 45 del codice della strada debbano intendersi riferite solo al comma 6 (in senso conforme, ex multis, sentenza n. 121 del 2010), il quale – nel regolare l’uniformità della segnaletica, dei mezzi di controllo e delle omologazioni – si riferisce, tra l’altro, alle apparecchiature in questione, prescrivendo che «Nel regolamento sono precisati i segnali, i dispositivi, le apparecchiature e gli altri mezzi tecnici di controllo e regolazione del traffico, nonché quelli atti all’accertamento e al rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione, ed i materiali che, per la loro fabbricazione e diffusione, sono soggetti all’approvazione od omologazione da parte del Ministero dei lavori pubblici, previo accertamento delle caratteristiche geometriche, fotometriche, funzionali, di idoneità e di quanto altro necessario. Nello stesso regolamento sono precisate altresì le modalità di omologazione e di approvazione». È questa la disposizione dalla quale deriva il costante orientamento ermeneutico della Corte di cassazione, della cui legittimità dubita il giudice rimettente.
3.– I profili di censura precedentemente indicati sub a), b) e c) sono inammissibili.
Quanto alla pretesa «irragionevolezza e conseguente disuguaglianza, che [consentirebbe l’esclusione] dall’applicazione della […] normativa generale, anche internazionale, in tema di misura ricomprendente pure la velocità come unità derivata», è evidente la genericità della motivazione della ordinanza di rimessione in ordine alla violazione dell’art. 3 Cost. Invero il rimettente si è limitato ad enunciare la violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza della disposizione censurata con un riferimento generico alla disciplina nazionale ed internazionale senza un’adeguata individuazione di dette normative. Ciò impedisce di comprendere quali siano i profili di disparità dedotti.
Quanto al richiamo, come tertium comparationis, della legge 11 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura), lo stesso rimettente non considera che la normativa in questione non contiene alcun precetto del tipo di quello reclamato in antitesi all’orientamento della Corte di cassazione. In modo significativo, egli omette di individuare la norma specifica che prevederebbe l’obbligo di revisione periodica della taratura e del funzionamento degli strumenti di misura, individuazione peraltro impossibile poiché nessuna disposizione di tale legge – afferente all’organizzazione istituzionale della taratura in sé e non alle modalità di controllo delle diverse apparecchiature interessate alla taratura – contiene un precetto di tal genere.
Per quel che riguarda, infine, l’individuazione come parametro della «normativa comunitaria (Norme UNI EN 30012 – parte 1 come integrate da UNI EN 10012), che [prevederebbe] il dovuto e relativo adeguamento del nostro ordinamento», questa Corte condivide l’orientamento della Corte di cassazione, secondo cui «non è vincolante la normativa UNI EN 30012 (Sistema di Conferma Metrologica di Apparecchi per Misurazioni) che, in assenza di leggi o regolamenti di recepimento, rappresenta unicamente un insieme di regole di buona tecnica, impropriamente definite “norme”, alle quali, in assenza di obblighi giuridici, i costruttori decidono autonomamente di conformarsi» (Corte di cassazione, seconda sezione civile, sentenza 15 dicembre 2008, n. 29333).
4.– La questione di legittimità direttamente sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. sotto il profilo della palese irragionevolezza della norma impugnata supera invece il vaglio di ammissibilità.
Non è condivisibile a tal proposito l’eccezione formulata dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo cui il giudice a quo non avrebbe sperimentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione. È vero che l’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 non esonera espressamente le apparecchiature destinate all’accertamento dei limiti di velocità dalle operazioni di verifica periodica inerenti alla taratura ed al funzionamento e che ben si potrebbe nel caso in esame ricavare dal testo della disposizione un’interpretazione opposta a quella della Corte di cassazione nel senso di un’implicita prescrizione di verifica periodica di tali sofisticate apparecchiature, la quale sarebbe coerente con l’assunto di base dello stesso giudice rimettente.
Tuttavia, lo stesso giudice a quo richiama come ostativa a detta soluzione ermeneutica l’esistenza di un diritto vivente orientato in senso diametralmente opposto, il quale ribadisce costantemente che «non si ravvisano ragioni per ritenere che la mancata previsione di controlli periodici della funzionalità delle apparecchiature in questione nella disciplina dell’accertamento delle violazioni ai limiti di velocità comporti vizi di legittimità costituzionale della pertinente normativa in relazione agli artt. 3, 24 e 97 della Carta fondamentale» (Corte di cassazione, seconda sezione civile, sentenza 15 dicembre 2008, n. 29333; in senso conforme, Corte di cassazione, seconda sezione civile, sentenza 22 dicembre 2008, n. 29905, sentenza 5 giugno 2009, n. 13062, sentenza 23 luglio 2010, n. 17292, nonché, da ultimo, Corte di cassazione, sesta sezione civile, sentenza 6 ottobre 2014, n. 20975).
Dalle espresse considerazioni si ricava che – malgrado l’incontrovertibile orientamento di questa Corte secondo cui «In linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali» (ex multis, sentenza n. 356 del 1996) e conseguentemente, di fronte ad alternative ermeneutiche di questo tipo, debba essere privilegiata quella che il giudice ritiene conforme a Costituzione – nel caso di specie occorre considerare che l’interpretazione, della cui legittimità dubita il rimettente, corrisponde al consolidato orientamento della Corte di cassazione, già in essere prima del precedente scrutinio di costituzionalità avvenuto con la sentenza n. 277 del 2007 (ex plurimis, Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenze 5 giugno 1999, n. 5542 e 22 giugno 2001, n. 8515) e successivamente ribadito più volte dalle citate sentenze del giudice nomofilattico  anche dopo il pronunciamento di questa Corte.
Ne deriva che «Pur essendo indubbio che nel vigente sistema non sussiste un obbligo […] di conformarsi agli orientamenti della Corte di cassazione (salvo che nel giudizio di rinvio), è altrettanto vero che quando questi orientamenti sono stabilmente consolidati nella giurisprudenza – al punto da acquisire i connotati del “diritto vivente” – è ben possibile che la norma, come interpretata dalla Corte di legittimità e dai giudici di merito, venga sottoposta a scrutinio di costituzionalità, poiché la norma vive ormai nell’ordinamento in modo così radicato che è difficilmente ipotizzabile una modifica del sistema senza l’intervento del legislatore o di questa Corte. In altre parole, in presenza di un diritto vivente non condiviso dal giudice a quo perché ritenuto costituzionalmente illegittimo, questi ha la facoltà di optare tra l’adozione, sempre consentita, di una diversa interpretazione, oppure – adeguandosi al diritto vivente – la proposizione della questione davanti a questa Corte; mentre è in assenza di un contrario diritto vivente che il giudice rimettente ha il dovere di seguire l’interpretazione ritenuta più adeguata ai principi costituzionali (cfr. ex plurimis sentenze n. 226 del 1994, n. 296 del 1995 e n. 307 del 1996)» (sentenza n. 350 del 1997).
Non può essere neppure condiviso l’argomento dell’Avvocatura generale dello Stato, la quale valorizza il preteso dissenso giurisprudenziale costituito «dal consistente orientamento dei giudici di merito che […] affermano la necessità delle operazioni di taratura periodica anche per tale genere di apparecchiature». In presenza di un diritto vivente così consolidato, eccepire l’esistenza di eterogenei ed isolati pronunciamenti dei giudici di merito non risulta dirimente, anche in considerazione del fatto che la stessa Avvocatura, in altri punti nella sua memoria difensiva, mostra di condividere il richiamato orientamento della Corte di legittimità piuttosto che proporre la ricerca di diversa interpretazione conforme a Costituzione.
5.– Ai fini della definizione del presente giudizio, occorre ulteriormente osservare come non vi sia dubbio che il consolidato orientamento della Corte di cassazione sia nel senso che il censurato art. 45 esoneri i soggetti utilizzatori dall’obbligo di verifiche periodiche di funzionamento e di taratura delle apparecchiature impiegate nella rilevazione della velocità. Ne consegue che l’argomento addotto dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo cui le norme regolamentari attuative del suddetto art. 45 del d.l.gs. n. 285 del 1992 limiterebbero l’obbligo di verifica periodica alle apparecchiature di rilevazione automatica, non è utile ai fini del presente giudizio di costituzionalità, posto che oggetto dello stesso è il diritto vivente consolidatosi sulla predetta norma di rango primario, il quale non fa distinzione tra le rilevazioni automatiche e quelle realizzate attraverso operatori.
Fermo restando il rilievo che nella giurisprudenza della Corte di cassazione, come detto, non v’è traccia di tale distinzione, appare del tutto irragionevole la prospettata discriminazione, poiché l’assenza di verifiche periodiche di funzionamento e di taratura è suscettibile di pregiudicare – secondo la prospettazione del rimettente – l’affidabilità metrologica a prescindere dalle modalità di impiego delle apparecchiature destinate a rilevare la velocità. Non risolutivo appare in proposito quanto è previsto nella direttiva del Ministero dell’interno 14 agosto 2009, laddove si afferma che la rilevazione della cattiva funzionalità sarebbe garantita dalle apparecchiature «dotate di un sistema di autodiagnosi dei guasti che avvisano l’operatore del loro cattivo funzionamento». È evidente che il mantenimento nel tempo dell’affidabilità metrologica delle apparecchiature è un profilo che interessa – secondo la richiamata prospettazione del giudice a quo – anche i meccanismi di autodiagnosi che appaiono suscettibili, come le altre parti delle apparecchiature, di obsolescenza e di deterioramento.
6.– Alla luce di dette precisazioni, la questione sollevata dal rimettente direttamente in riferimento al canone di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. è fondata.
Così come interpretato dalla Corte di cassazione, l’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 collide con il «principio di razionalità, sia nel senso di razionalità formale, cioè del principio logico di non contraddizione, sia nel senso di razionalità pratica, ovvero di ragionevolezza» (sentenza n. 172 del 1996).
6.1.– Quanto al canone di razionalità pratica, appare evidente che qualsiasi strumento di misura, specie se elettronico, è soggetto a variazioni delle sue caratteristiche e quindi a variazioni dei valori misurati dovute ad invecchiamento delle proprie componenti e ad eventi quali urti, vibrazioni, shock meccanici e termici, variazioni della tensione di alimentazione. Si tratta di una tendenza disfunzionale naturale direttamente proporzionata all’elemento temporale. L’esonero da verifiche periodiche, o successive ad eventi di manutenzione, appare per i suddetti motivi intrinsecamente irragionevole.
I fenomeni di obsolescenza e deterioramento possono pregiudicare non solo l’affidabilità delle apparecchiature, ma anche la fede pubblica che si ripone in un settore di significativa rilevanza sociale, quale quello della sicurezza stradale.
Un controllo di conformità alle prescrizioni tecniche ha senso solo se esteso all’intero arco temporale di utilizzazione degli strumenti di misura, poiché la finalità dello stesso è strettamente diretta a garantire che il funzionamento e la precisione nelle misurazioni siano contestuali al momento in cui la velocità viene rilevata, momento che potrebbe essere distanziato in modo significativo dalla data di omologazione e di taratura.
6.2.– Sotto il profilo della coerenza interna della norma, come interpretata dalla Corte di cassazione, si appalesano altresì evidenti aporie. Occorre a tal proposito considerare che nelle richiamate disposizioni l’uso delle apparecchiature di misurazione è strettamente collegato al valore probatorio delle loro risultanze nei procedimenti sanzionatori inerenti alle trasgressioni dei limiti di velocità.
L’art. 142, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992 prevede infatti che «Per la determinazione dell’osservanza dei limiti di velocità sono considerate fonti di prova le risultanze di apparecchiature debitamente omologate, […] nonché le registrazioni del cronotachigrafo e i documenti relativi ai percorsi autostradali, come precisato dal regolamento». Detta soluzione normativa si giustifica per la peculiarità della fattispecie concreta che – allo stato attuale della tecnologia – rende impossibile o sproporzionatamente oneroso riprodurre l’accertamento dell’eccesso di velocità in caso di sua contestazione.
È evidente che, al fine di dare effettività ai meccanismi repressivi delle infrazioni ai limiti di velocità, la disposizione realizza in modo non implausibile e non irragionevole un bilanciamento tra la tutela della sicurezza stradale e quella delle situazioni soggettive dei sottoposti alle verifiche. È vero infatti che la tutela di questi ultimi viene in qualche modo compressa per effetto della parziale inversione dell’onere della prova, dal momento che è il ricorrente contro l’applicazione della sanzione a dover eventualmente dimostrare – onere di difficile assolvimento a causa della irripetibilità dell’accertamento – il cattivo funzionamento dell’apparecchiatura. Tuttavia, detta limitazione trova una ragionevole spiegazione nel carattere di affidabilità che l’omologazione e la taratura dell’autovelox conferiscono alle prestazioni di quest’ultimo.
In definitiva il bilanciamento realizzato dall’art. 142 del codice della strada ha per oggetto, da un lato, interessi pubblici e privati estremamente rilevanti quali la sicurezza della circolazione, la garanzia dell’ordine pubblico, la preservazione dell’integrità fisica degli individui, la conservazione dei beni e, dall’altro, valori altrettanto importanti quali la certezza dei rapporti giuridici ed il diritto di difesa del sanzionato. Detto bilanciamento si concreta attraverso una sorta di presunzione, fondata sull’affidabilità dell’omologazione e della taratura dell’autovelox, che consente di non ritenere pregiudicata oltre un limite ragionevole la certezza della rilevazione e dei sottesi rapporti giuridici. Proprio la custodia e la conservazione di tale affidabilità costituisce il punto di estrema tensione entro il quale la certezza dei rapporti giuridici e il diritto di difesa del sanzionato non perdono la loro ineliminabile ragion d’essere.
Il ragionevole affidamento che deriva dalla custodia e dalla permanenza della funzionalità delle apparecchiature, garantita quest’ultima da verifiche periodiche conformi alle relative specifiche tecniche, degrada tuttavia in assoluta incertezza quando queste ultime non vengono effettuate.
In definitiva, se «il giudizio di ragionevolezza [di questa Corte], lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti» (sentenza n. 1130 del 1988) e se la prescrizione dell’art. 142, comma 6, del codice della strada nella sua astratta formulazione risulta immune dai richiamati vizi di proporzionalità, la prescrizione dell’art. 45 del medesimo codice, come costantemente interpretata dalla Corte di cassazione, si colloca al di fuori del perimetro della ragionevolezza, finendo per comprimere in modo assolutamente ingiustificato la tutela dei soggetti sottoposti ad accertamento.
Il bilanciamento dei valori in gioco realizzato in modo non implausibile nel vigente art. 142, comma 6, del codice della strada trasmoda così nella irragionevolezza, nel momento in cui il diritto vivente formatosi sull’art. 45, comma 6, del medesimo codice consente alle amministrazioni preposte agli accertamenti di evitare ogni successiva taratura e verifica.
7.– Dunque, l’art. 45, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992 – come interpretato dalla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione – deve essere dichiarato incostituzionale in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura.
Per Questi Motivi
la Corte Costituzionale
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 45, comma 6, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura.
[1] C. Cost. sent. n. 113/15 del 18.06.2015.
[2] Secondo la Cassazione, non si applicano agli autovelox i controlli previsti dalla legge n. 273/1991, istitutiva del sistema nazionale relativo alla verifica della taratura, poiché esso attiene alla materia metrologica, che è diversa rispetto a quella della misurazione elettronica della velocità.
[3] Art. 45/6° cod. str.



domenica 24 maggio 2015

GUIDA IN STATO DI EBBREZZA - NECESSARIE LE GARANZIE DIFENSIVE (AVVOCATO) - NULLITÀ' DELL'ATTO.

Cassazione penale, sez. unite, 5 febbraio 2015, n. 5396


RITENUTO IN FATTO
1. Nelle prime ore del giorno 1° febbraio 2011, la polizia giudiziaria (Nucleo Operativo-Aliquota Radiomobile dei Carabinieri di Conegliano), in località San Fior, sottoponeva Matteo Bianchi, conducente di un’autovettura, ad alcooltest, ripetuto a distanza di alcuni minuti, il cui esito indicava un tasso alcolemico pari a 1,97 e poi a 1,90 g/l.
Essendo emersi estremi del reato di cui all’art. 186, comma 2, d. Igs. 30 aprile 1992, n. 285 (cod. strada), gli atti venivano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Treviso, che procedeva a iscrizione nel registro delle notizie di reato in data 8 novembre 2011.
Con memoria depositata il 30 novembre 2011 presso la Procura della Repubblica, l’avv. Cristiana Polesel, difensore di fiducia nominato dal Bianchi in data 9 novembre 2011, eccepiva la nullità, ex art. 178, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., derivante dall’omesso avviso all’indagato da parte della polizia giudziaria procedente della facoltà di farsi assistere da un difensore in relazione allo svolgimento di un atto urgente e indifferibile quale la sottoposizione all’esame alcoolimetrico.
In data 14 dicembre 2011, il Procuratore della Repubblica depositava richiesta di emissione di decreto penale di condanna in ordine alla contravvenzione di cui all’art. 186, commi 2, lett. e), e 2-sexies, cod. strada, contestata al Bianchi per avere circolato alla guida di un’autovettura in stato di ebbrezza, con i tassi sopra indicati, in conseguenza dell’uso di bevande alcooliche.
Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Treviso, in data 21 dicembre 2011, emetteva decreto di condanna alla pena di 23.500 euro di ammenda, di cui 22.500 in sostituzione di 90 giorni di arresto, notificato al difensore il 10 febbraio 2012.
L’avv. Polesel depositava in data 28 dicembre 2012 ulteriore memoria difensiva, con la quale, tra l’altro, ribadiva l’eccezione di nullità a suo tempo dedotta.
A seguito di opposizione al predetto decreto, proposta tempestivamente il 23 febbraio 2012 dal predetto difensore del Bianchi, il medesimo G.i.p. disponeva procedersi a giudizio immediato.
In dibattimento, alla udienza dell’ll novembre 2013, il difensore dell’imputato reiterava l’eccezione di nullità dell’esame alcoolimetrico.
Ritiratosi in camera di consiglio, il Tribunale emetteva ordinanza con la quale, rilevato che dagli atti non risultava essere stato effettuato al Bianchi da parte della p.g., al momento della sottoposizione dello stesso all’esame alcoolimetrico, da ritenere atto indifferibile e urgente, l’avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen.; che da ciò derivava una nullità a regime intermedio; che tale nullità era stata tempestivamente dedotta nella memoria difensiva del 30 novembre 2011; tutto ciò rilevato e premesso, dichiarava la nullità dell’accertamento effettuato mediante il suddetto test alcoolimetrico.
2. All’esito del dibattimento, chiusosi alla stessa udienza dell’I 1 novembre 2013, il Tribunale di Treviso pronunciava sentenza con la quale, su conforme richiesta delle parti, assolveva l’imputato con la formula “perché il fatto non sussiste”.
Osservava il Tribunale che l’accoglimento della eccezione di nullità dell’esame alcoolimetrico, dedotta nella memoria depositata il giorno 30 novembre 2011, da considerare «quale primo atto difensivo concretamente esperibile contestuale all’atto di nomina a difensore fiduciario», comportava la inutilizzabilità di tale accertamento, con la conseguenza che, in mancanza di esso, poteva considerarsi provata, su base sintomatica, e in ossequio al favor rei, come specificamente affermato in materia dalla giurisprudenza di legittimità, solo la meno grave ipotesi di guida in stato di ebbrezza di cui alla lett. a) del comma 2 dell’art. 186 cod. strada, integrante una violazione amministrativa.
3. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Venezia, che, nel chiederne l’annullamento, ha dedotto, con un unico motivo, l’erronea applicazione della legge penale, essendo l’eccezione di nullità proposta dalla difesa da considerare tardiva, non avendola l’imputato dedotta prima del compimento dell’atto o immediatamente dopo, come prescritto dall’art. 182, comma 2, cod. proc. pen.
A sostegno di tale assunto, l’Ufficio ricorrente riporta un ampio stralcio della sentenza della Corte di cassazione Sez. 4, n. 36009 del 04/06/2003 (recte, 2013), cui esprime adesione.
4. La Quarta Sezione penale, assegnataria del ricorso, con ordinanza in data 26 settembre 2014, depositata il 21 ottobre successivo, ne ha disposto la rimessione alle Sezioni Unite, sulla base di un ravvisato contrasto giurisprudenziale.                     
Premesso che il ed. alcooltest costituisce la prova “regina” a fondamento della responsabilità del conducente di veicoli che presenti un livello alcoolico superiore alle soglie considerate dal comma 2 dell’art. 186 cod. strada – la prima delle quali, di cui alla lett. a), costituente illecito amministrativo e le altre due, di cui alle lettere b) e e), costituenti una contravvenzione penale – nell’ordinanza si osserva che l’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia da dare all’interessato nel caso in cui si intenda procedere a un simile test si ricava dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (rubricato appunto “Avvertimento del diritto all’assistenza del difensore”), dato che l’esame in questione rientra nella previsione dell’art. 354 cod. proc. pen. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”) e che ad esso il difensore dell’indagato ha facoltà di assistere, a norma dell’art. 356 dello stesso codice (“Assistenza del difensore”), cui si riferisce, appunto, il citato art. 114.
Ciò posto, si rileva che, in base all’orientamento giurisprudenziale consolidato, il mancato avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. dà luogo a una nullità a regime intermedio, che, ai sensi dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., deve essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, prima del compimento dell’atto oppure, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.
Quanto, però, alla esatta individuazione del limite temporale entro il quale è proponibile l’eccezione, sarebbe ravvisabile una diversità di orientamenti.
Secondo una prima linea interpretativa, posto che l’eccezione ha da essere sollevata, a pena di decadenza, prima del compimento dell’atto ovvero immediatamente dopo, essa può e deve essere formalizzata dallo stesso interessato (sottoposto ad alcooltest), non essendovi ragione per subordinare l’eccezione all’intervento del difensore, dato che essa non implica particolari cognizioni di ordine tecnico rientranti nelle specifiche competenze professionali del difensore.
Altro orientamento affida invece la proponibilità dell’eccezione esclusivamente al difensore, considerando che il sottoposto all’esame alcoolimetrico, proprio perché non a conoscenza di tale garanzia di assistenza, non potrebbe sollevare l’eccezione né prima del compimento dell’atto né immediatamente dopo. Il difensore, tuttavia, avrebbe l’onere di proporla subito dopo la sua nomina, ovvero entro il termine di cinque giorni che l’art. 366 cod. proc. pen. concede al difensore per l’esame degli atti, senza che gli sia consentito attendere il primo successivo atto del procedimento In base ad altra esegesi, che pure parte dalla non esigibilità della proponibilità dell’eccezione da parte del diretto interessato all’accertamento urgente, deve invece considerarsi tempestiva l’eccezione di nullità sollevata con il primo atto successivo del procedimento, ad esempio, in sede di richiesta di riesame, o, per stare al caso di specie, con l’atto di opposizione a decreto penale di condanna.
La Quarta Sezione, richiamando anche indirizzi espressi dalla Corte costituzionale (sentenze nn. 120 del 2002 e 162 del 1975) mostra di propendere per la linea che affida al solo difensore l’onere di proporre l’eccezione, ma, in presenza di orientamenti contrastanti sui vari aspetti evidenziati, ha ritenuto l’opportunità di investire le Sezioni Unite della tematica implicata dal ricorso.
5. Con decreto in data 29 ottobre 2014, il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite penali, fissando per la trattazione l’odierna udienza pubblica.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. La questione della quale sono investite le Sezioni Unite, tenuto conto della fattispecie delineata dall’ordinanza di rimessione, è enunciabile nei seguenti termini: “Se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità”.
2. Il quadro normativo di riferimento è costituito dagli artt. 114 disp. att. cod. proc. pen., 356 e 354 cod. proc. pen.
L’art. 114 disp. att cod. proc. pen. (“Avvertimento del diritto all’assistenza del difensore”) così recita: «Nel procedere al compimento degli atti indicati dall’art. 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia».
L’art. 356 cod. proc. pen. (“Assistenza del difensore”) prevede che «[il] difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 [...]».
L’art. 354 cod. proc. pen. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro”), detta disposizioni per la eventualità di un pericolo di ritardo per tali accertamenti, demandati, a specifiche condizioni, alla iniziativa della polizia giudiziaria.
3. Tanto posto, va in primo luogo precisato che l’avvertimento del diritto all’assistenza difensiva, di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. – che, per il tramite dell’art. 356 cod. proc. pen., richiama gli “accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”, di cui all’art. 354 cod. proc. pen. – è riferibile, come affermato da costante giurisprudenza, anche agli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo ai fini della verifica dei parametri considerati dall’art. 186, comma 2, d.Igs. 30 aprile 1992, n. 285, e successive modifiche (cod. strada).
Si tratta infatti di «accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalle ispezioni personali» che, ricorrendo il pericolo che le «tracce [...] pertinenti al reato» «si alterino o si disperdano o comunque si modifichino» e non potendo il pubblico ministero «intervenire tempestivamente» ovvero non avendo «ancora assunto la direzione delle indagini», possono essere compiuti direttamente dagli ufficiali di polizia giudiziaria (v. per queste coordinate disposizioni i commi 1, 2 e 3 dell’art. 354 cod. proc. pen.; nonché in giurisprudenza, tra le altre, Sez. U, n. 1299 del 27/09/1995, Cirigliano, n.m. sul punto).
Tali accertamenti, come previsto dall’art. 186, commi 3 e 4, cod. strada, vanno effettuati dagli organi della polizia stradale (individuati dall’art. 12, commi 1 e 2, del medesimo codice) sull’analisi dell’aria espirata con l’impiego di un apposito apparecchio (etilometro) secondo le metodologie previste dall’art. 379 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada (d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495).
Occorre tuttavia rimarcare che, prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, e proprio al fine di verificare i presupposti per darvi luogo, gli organi di polizia – come chiarito anche dalla Circolare del Ministro dell’Interno del 29 dicembre 2005, n. 300/A/42175/109/42 – hanno facoltà di sottoporre il conducente «ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili». Questi accertamenti, di natura discrezionale e affatto preliminari all’acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186, comma 2, cod. strada, non rientrano, evidentemente, in quelli presi in considerazione dall’art. 354 cod. proc. pen.; sicché per essi non è luogo a procedere all’avvertimento ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen.
In questo senso va intesa, e può comunque ricevere condivisione, la linea giurisprudenziale secondo cui l’avvertimento ex art. 114 cit. va dato solo quando l’organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente “esplorativa” (Sez. 4, n. 10850 del 12/02/2008, Rizzi, Rv. 239404; nella stessa linea, Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, Rv. 250310).
I poteri e le garanzie previste dalla legge per simili accertamenti, come sopra delineati, appaiono del resto coerenti con il disposto dell’art. 220 disp. coord. cod. proc. pen., secondo cui, quando «nel corso di attività ispettive o di vigilanza [...] emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova [...] sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice».
Ciò precisato, va osservato che nel caso in esame, pur in un contesto di marcata sinteticità e, anzi, di una qualche approssimazione, che caratterizza il verbale redatto dagli organi di p.g. in data 1° febbraio 2011, risulta che il conducente Bianchi venne sottoposto alle specifiche metodiche relative all’impiego di un apparecchio etilometro previste dalle norme regolamentari, sicché deve ritenersi che, nel momento in cui queste vennero effettuate, fossero già emersi a carico del predetto indizi di reità per una della fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186, comma 2, cod. strada; tanto che, prima di procedere a tale accertamento – indubitabilmente indifferibile e urgente – al medesimo avrebbe dovuto essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, come previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen.
Dagli atti non emerge che un simile avvertimento sia stato dato in quel frangente, né l’Ufficio ricorrente pone in dubbio che tale mancanza si sia effettivamente verificata.
4. La violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. è pertanto nella specie non oggetto di discussione, ed essa integra, secondo una linea giurisprudenziale affatto pacifica, una nullità di ordine generale, non assoluta ma a regime ed. intermedio, in base alla previsione dell’art. 178, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. (nella parte relativa alla inosservanza delle disposizioni concernenti «l’assistenza [..,] dell’imputato»), non rientrando in alcuno dei casi considerati dall’art. 179 cod. proc. pen.
Tralasciando altre ipotesi di limiti alla deducibilità non pertinenti al caso di specie, le nullità a regime intermedio verificatesi prima del giudizio non possono essere più dedotte «dopo la deliberazione della sentenza di primo grado», alla stregua di quanto previsto dall’art. 180 cod. proc. pen., richiamato dall’art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen.).
Resta fermo che entro il medesimo termine spetta in primo luogo al giudice, in quanto garante della regolarità del processo, dichiarare le nullità incorse nel procedimento che egli sia stato in grado di rilevare.
5. Non può invece qui evocarsi come caso di non (ulteriore) deducibilità quello di cui al primo periodo del comma 2 dell’art. 182 cod. proc. pen., che si riferisce alla ipotesi in cui la “parte assiste all’atto nullo” («Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo»).
5.1. Infatti, va in primo luogo considerato che nel caso di specie non potrebbe dirsi che la parte “assisteva” all’atto inficiato dalla nullità derivante dal mancato avvertimento, essendo da escludere che vi “assistesse” un soggetto (l’indagato o indagabile) che era in procinto di essere sottoposto a un accertamento indifferibile sulla propria persona, proprio perché al medesimo doveva essere data ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. una formale comunicazione circa la «facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia», che di per sé presuppone la (possibile) non conoscenza di tale facoltà.
A ben vedere, la nullità, nella ipotesi qui considerata, non discende direttamente dal mancato avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. ma dalla presunta non conoscenza da parte dell’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore, alla quale l’avvertimento è preordinato. Sicché se per avventura l’indagato comunicasse ai pubblici ufficiali operanti la sua intenzione di avvisare il difensore dell’atto urgente che si sta per compiere nessuna nullità deriverebbe da un mancato previo avviso di tale facoltà da parte della polizia giudiziaria.
In altri termini, per potere eccepire una nullità occorre evidentemente avere contezza del vizio; e quando la legge prescrive che si dia avviso di una qualche facoltà prevede ciò proprio perché si presume che il soggetto destinatario di esso possa ignorarla.
Quindi, conclusivamente, stando a un profilo strettamente logico, nella fattispecie qui considerata l’indagato non “assisteva” all’atto nullo. Non vi assisteva perché, secondo una valutazione legale, non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva (v. per analoghe considerazioni, tra le altre, Sez. 3, n. 33517 del 12/07/2005, Rubino, n.m. sul punto).
Egli non poteva dunque eccepire la nullità ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. né prima del compimento delle operazioni di alcooltest né, per le stesse ragioni, immediatamente dopo.
5.2. In genere, poi, per “parte” sulla quale grava l’onere di eccepire una qualsiasi nullità deve intendersi solo il difensore (o il pubblico ministero), e non l’indagato di persona (né altra parte privata), che è soggetto che non ha, o potrebbe solo accidentalmente avere, conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale, come messo bene in luce anche dalla giurisprudenza costituzionale (v. in particolare sentenze nn. 120 del 2002 e 162 del 1975, relative proprio a censurati casi di non deducibilità di nullità conseguente alla mancata attivazione dell’imputato di persona). Nella stessa linea appare indirizzarsi la sentenza Sez U, n. 39060 del 16/07/2009, Aprea, da cui è dato desumere che una componente essenziale del concetto di “parte” ha da essere individuata nel difensore.
Dunque, la previsione dell’art. 182, comma 2, primo periodo, cod. proc. pen., secondo cui, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, non può, in alcuna ipotesi, essere riferita all’indagato o imputato, per postulato non a conoscenza delle regole del diritto, e in particolare dei casi in cui la legge collega a un determinato atto o al suo mancato compimento una qualche nullità.
L’ordinamento processuale si fonda infatti sulla necessaria assistenza di un difensore nel corso del procedimento, e privilegia la difesa tecnica rispetto all’autodifesa, la quale non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all’imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale (v. in questi termini, sia pure con riferimento ad altro caso di nullità a “regime intermedio”, Sez. 6, n. 3927 del 13/12/2001, Eddif, Rv. 220996).
È appena il caso di rilevare che la disposizione dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen. è calco di quella espressa, con minime varianti formali, dall’art. 471 cod. proc. pen. 1930, concernente la ed. sanatoria delle nullità verificatesi nel dibattimento e, quindi, con la necessaria presenza del difensore. Essa è stata dal legislatore del 1988 trasferita nell’attuale sede soltanto per estendere all’intero arco del procedimento tale “sanatoria” (più propriamente riqualificata come causa di non deducibilità), e non certo per onerare direttamente l’indagato di improprie iniziative processuali di carattere tecnico (v. Relazione al Progetto preliminare, p. 58). Un esplicito riferimento al solo difensore (oltre che al pubblico ministero) quale soggetto onerato dell’eccezione di una nullità era del resto contenuto nell’analoga previsione dell’art. 138 del codice del 1913.
Quanto esposto non implica, evidentemente, che l’indagato o imputato non sia personalmente abilitato a rappresentare fatti dai quali possa emergere un qualche profilo di irregolarità del processo, ma solo che egli non sia destinatario di un onere di “eccezione di nullità” dal mancato assolvimento del quale possano derivare preclusioni o decadenze.
5.3. Non sono quindi condivisibili le affermazioni giurisprudenziali secondo cui la nullità conseguente all’omesso avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. sarebbe “sanata” {rectius, non più deducibile) se non dedotta dall’interessato all’accertamento prima ovvero immediatamente dopo il compimento dell’atto «non ricorrendo facoltà processuali comportanti cognizioni tecniche professionali proprie del difensore» (così Sez. 4, n. 36009 del 04/06/2013, Martelli [nominativo non indicato in CED], Rv. 255989; e nello stesso senso, Sez. 4, n. 1399 del 11/03/2014, Pittiani, non specificamente massimata sul punto); le quali, da un lato, fanno dipendere la esigibilità dell’assolvimento di un onere dell’indagato di sollevare di persona eccezioni di natura processuale da un impalpabile criterio discretivo circa la complessità-semplicità delle cognizioni tecniche implicate, e, dall’altro, non danno alcuna contezza di come una tale deduzione potrebbe essere mai esercitata da un soggetto che non abbia “assistito” all’atto nullo, proprio in ragione di un mancato avviso che la legge impone che al medesimo sia dato sul presupposto, appunto, che l’interessato può ignorare la facoltà implicata.
6. Conclusivamente, deve escludersi che una qualsiasi nullità debba essere personalmente eccepita, a pena di decadenza, dal soggetto indagato o imputato, non solo nell’immediatezza dell’atto nullo ma anche successivamente, poiché tale soggetto non ha, o si presume per postulato legale che non abbia, le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l’atto o il mancato atto sia non rispettoso delle regole processuali, e per di più che egli debba attivarsi per eccepire ciò, entro certi termini, a pena di decadenza.
7. È il caso peraltro di chiarire, in presenza del quadro giurisprudenziale variegato di cui ha dato conto l’ordinanza di rimessione, che nella fattispecie in esame – o in qualunque altra ad essa assimilabile che dipenda dalla mancata osservanza dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (come in materia di perquisizioni o sequestri urgenti) – una volta escluso che possa trovare applicazione il limite della deducibilità della nullità di cui all’art. 182, comma 2, primo periodo, cod. proc. pen., non vi è base normativa per ancorare il limite di tempestività della deduzione di nullità al momento immediatamente successivo alla nomina del difensore, attraverso memorie (come ritenuto nel caso di specie dal Tribunale; v. inoltre, in questo senso, da ultimo, Sez. 4, 04/07/2013, Rrotani, Rv. 256213; Sez. 4, n. 44840 del 11/10/2012, Tedeschi, Rv. 254959; oltre alle già citate sentenze Sez. 4 n. 36009, Martelli, e n. 13999, Pittiani), o a quello della scadenza del termine di cinque giorni dal deposito dell’atto di indagine ex art. 366 cod. proc. pen. (tra le altre, Sez. 3, n. 14873 del 28/03/2012, Rispo, Rv. 252397; Sez. 2, n. 19100 del 12/04/2011, Syll, Rv. 250191; Sez. 2, n. 13392 del 23/03/2011, Mbaye, Rv. 250046), o anche a quello del compimento del primo atto successivo del procedimento (v. Sez. 4, n. 45622 del 04/11/2209, Maci, Rv. 245797; Sez. 4, n. 45621 del 04/11/2009, Moretti, Rv. 245462).
Infatti, trovando applicazione il disposto dell’art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., l’eccezione di nullità può essere tempestivamente proposta entro il limite temporale della deliberazione della sentenza di primo grado, a norma dell’art. 180 cod. proc. pen.
8. Va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: “La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado”.
9. Nel caso di specie il difensore, che non ha ricevuto alcun avviso di deposito dell’atto con il quale erano state seguite le operazioni di alcooltest, ha eccepito la nullità già con la memoria depositata poco dopo la nomina e con altra successiva, e comunque con l’atto di opposizione al decreto penale, atto quest’ultimo che equivale alla sentenza di primo grado, cui si riferisce come termine ultimo l’art. 180 cod. proc. pen., richiamato, come detto, dall’art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen.
Ne discende che l’eccezione è stata tempestivamente dedotta.
10. Il ricorso proposto dal Pubblico ministero va pertanto rigettato.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.
Così deciso il 29/01/2015