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venerdì 26 settembre 2014

LA MALATTIA NON PUO' SOSPENDERE LA MATURAZIONE DELLE FERIE

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 14 aprile – 29 luglio 2014, n. 17177 
Presidente Roselli – Relatore Tria 

Svolgimento del processo 

1.- La sentenza attualmente impugnata (depositata il 2 marzo 2007) conferma la sentenza del Tribunale di Milano n. 3413/2004 che, accogliendo parzialmente il ricorso di R.G., ha dichiarato illegittimo l'art. 10 del CCNL del 12 marzo 1980, ove disponeva la diminuzione proporzionale del monte ferie in relazione ai periodi di malattia superiori a centottanta giorni e ha condannato la datrice di lavoro Ferrovie Nord Milano Esercizio s.p.a. a restituire al dipendente i soli giorni di assenza per malattia, escludendo quelli corrispondenti al periodo di aspettativa. 
La Corte d'appello di Milano, per quel che qui interessa, precisa che: 
a) la società appellante ripropone, invocando la clausola dell'inscindibilità di cui all'art. 23 dell'Accordo di rinnovo 25 luglio 1997, l'argomento già disatteso in primo grado secondo cui la decurtazione prevista dalla suddetta clausola sarebbe giustificata dal miglior trattamento riconosciuto in caso di assenza per malattia; 
b) va rilevato, in contrario, che una corretta interpretazione della norma contrattuale in questione effettuata sulla base del diritto vivente formatosi a proposito degli artt. 2109 e 2110 cod. civ. in accorcio con gli artt. 32, primo comma, 36 e 38 Cost., suggellato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 66 del 1963 e, di recente, da Cass. SU 12 novembre 2001, n. 14020, porta a considerare assolutamente acquisito il principio secondo cui la maturazione del diritto alle ferie non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia; 
e) tale principio è inderogabile non può certamente essere disatteso dalla contrattazione collettiva, né lo è dall'art. 10 dal d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66, il quale, nel confermare l'applicazione dell'art. 2109 cod. civ., autorizza i contratti collettivi soltanto a prevedere condizioni di miglior favore. 
2.- Il ricorso di Ferrovie Nord s.p.a. (già Ferrovie Nord Milano Esercizio s.p.a.) domanda la cassazione della sentenza per due motivi; resiste, con controricorso, R.G.. 

Motivi della decisione 

Deve essere preliminarmente precisato che al presente ricorso si applicano ratione temporis le prescrizioni di cui all'art. art. 366-bis cod. proc. civ. 
I - Sintesi dei motivi di ricorso 
1. - Il ricorso è articolato in due motivi. 
1.1. - Con il primo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2109 cod. civ., in relazione all'art. 10 CCNL del 12 marzo 1980. 
Si sostiene che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 66 del 1963 richiamata nella sentenza impugnata, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2109 cod. civ. "con stretto riferimento solo al primo anno di lavoro presso lo stesso datore", così eliminando il limite dell'anno ininterrotto di servizio e sostituendolo con il principio del frazionamento. 
Anche Cass. SU 12 novembre 2001, n. 14020 ha ribadito il medesimo principio della proporzionalità tra lavoro prestato e ferie da godere. 
Tuttavia a questo stesso principio si ispira anche l'art. 10 del CCNL di cui si discute, anche se la Corte milanese non se ne è avveduta, così come non ha considerato che l'interpretazione sostenuta nella sentenza impugnata è anche incompatibile con l'art. 10 del d.lgs. n. 66 del 2003. 
Quindi, conclusivamente , si chiede a questa Corte di stabilire "se l'art. 2109 cod. civ., nella parte ove non si riferisce alla maturazione delle ferie nel corso del primo anno di lavoro (già tacciata di illegittimità costituzionale), legittimi la fruizione delle ferie da parte dei dipendenti comunque in proporzione al lavoro effettivamente prestato, a prescindere dalle cause che hanno portato a tale assenza dal lavoro". 
1.2.- Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione "dell'art. 10 CCNL 12 marzo 1980, in relazione all'intera disciplina contrattuale applicabile ai dipendenti del settore autoferrotranviario". 
Nel quesito posto a corredo dei motivo si chiede a questa Corte di stabilire "se l'art. 10 CCNL 12 marzo 1980, stante il nesso di inscindibilità previsto dalla contrattazione collettiva e la complessità (recte: il complesso) delle altre norme collettive che permettono ai dipendenti di usufruire di un periodo di riposo adeguato al lavoro prestato, sia da ritenersi una disposizione compatibile con la corrispettività delle prestazioni previste nell'ambito del rapporto di lavoro". 
III - Esame delle censure 
2.- I due motivi di ricorso - da esaminare congiuntamente, data la loro intima connessione - sono inammissibili, per le ragioni di seguito esposte. 
3. - Dal punto di vista della formulazione, va rilevato che i quesiti di diritto posti a corredo dei motivi non risultano conformi al precetto dell'art. 366-bis cod. proc. civ., non assolvendo alla funzione di integrare il punto di congiunzione tra la risoluzione del caso specifico e l'enunciazione del principio giuridico generale. Come è noto, infatti, tale obbligatoria funzione risponde all'esigenza di soddisfare l'interesse del ricorrente ad una decisione della lite diversa da quella cui è pervenuta la sentenza impugnata, ed al tempo stesso, con una più ampia valenza, di enucleare, collaborando alla funzione nomofilattica della Corte di cassazione, il principio di diritto applicabile alla fattispecie. In conseguenza gli indicati quesiti non possono consistere in una mera richiesta di accoglimento del motivo o nell'interpello della Corte di legittimità in ordine alla fondatezza della censura così come illustrata nello svolgimento dello stesso motivo, ma devono costituire la chiave di lettura delle ragioni esposte e porre la Corte in condizione di rispondere ad essi con l'enunciazione di una "regula juris" che sia, in quanto tale, suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all'esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (vedi per tutti: Cass. 9 maggio 2008, n. 11535; Cass. 7 marzo 2012, n. 3530; Cass. 17 maggio 2013, n. 12098). 
Va. a tale riguardo, anche richiamato quanto da questa Corte precisato, secondo cui: "a fini indicativi va detto che potrebbe apparire utile il ricorso ad uno schema secondo il quale sinteticamente si domandi alla Corte se, in una fattispecie quale quella contestualmente e sommariamente descritta nel quesito (fatto), si applichi la regola di diritto auspicata dal ricorrente in luogo di quella diversa adottata nella sentenza impugnata" (vedi: Cass. SU 5 febbraio 2008, n. 2658). 
Orbene, i quesiti di diritto formulati dalla società ricorrente non risultano conformi ai canoni interpretativi indicati perché sono assolutamente generici e inidonei ad esprimere, in termini riassuntivi, ma concretamente pertinenti all'articolazione delle censure in relazione alla fattispecie controversa, il vizio ricostruttivo addebitato alla decisione derivante da asseriti errori nella interpretazione delle norme legislative e contrattuali che regolano la fattispecie. 
4. - Per completezza a ciò è da aggiungere che anche le argomentazioni poste a base delle censure risultano estremamente generiche e si risolvono nell'affermazione apodittica della prospettata violazione delle norme richiamate non seguita da dimostrazione adeguata, tanto più in considerazione della conformità della decisione assunta dalla Corte milanese a Cass. SU 12 novembre 2001, n. 14020 (e alla successiva giurisprudenza di legittimità ad essa conforme), secondo cui "il diritto del lavoratore alle ferie annuali, tutelato dall'art. 36 Cost., è ricollegabile non solo ad ima funzione di corrispettivo dell'attività lavorativa, ma altresì - come riconosciuto dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 616 del 1987 e n. 158 del 2001 - al soddisfacimento di esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore, il quale - a prescindere dalla effettività della prestazione - mediante le ferie può partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale e può vedersi tutelato il proprio diritto alla salute nell'interesse dello stesso datore di lavoro; da ciò consegue che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore e che la stessa autonomia privata, nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109, capoverso, cod. civ., trova un limite insuperabile nella necessità di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia". 
Ne risulta che, anche da questo punto di vista, il ricorso è inammissibile perché in esso non vengono specificate le ragioni della contestazione della statuizione contenuta nella sentenza impugnata per cui il principio affermato dalla giurisprudenza costituzionale e da quella di questa Corte secondo cui la maturazione del diritto alle ferie non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia è inderogabile e non può certamente essere disatteso dalla contrattazione collettiva, né lo è dall'art. 10 dal d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66, il quale, nel confermare l'applicazione dell'ari. 2109 cod. civ., autorizza i contratti collettivi soltanto a prevedere condizioni di miglior favore. 
Pertanto, esso non risulta conforme al consolidato orientamento di questa Corte, in base al quale: "nel ricorso per cassazione il requisito della esposizione dei motivi di impugnazione - nella quale la specificazione dei motivi e l'indicazione espressa delle norme di diritto non costituiscono requisiti autonomi, avendo la seconda la funzione di chiarire il contenuto dei motivi - mira ad assicurare che il ricorso consenta, senza il sussidio di altre fonti, l'immediata e pronta individuazione delle questioni da risolvere, cosicché devono ritenersi inammissibili quei motivi che non precisino in alcuna maniera in che cosa consista la violazione di legge che avrebbe portato alla pronuncia di merito che si sostiene errata, o che si limitino ad. una affermazione apodittica non seguita da alcuna dimostrazione" (vedi, per tutte: Cass. 6 luglio 2007, n. 15263; Cass. 19 agosto 2009, n. 18421; Cass. 1 luglio 2003, n. 10330; Cass. 14 agosto 1998, n. 8013). 
IV - Conclusioni 
5. - In sintesi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese del presente giudizio di cassazione - liquidate nella misura indicata in dispositivo - seguono la soccombenza. 

P.Q.M. 

La Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese dei presente giudizio di cassazione, liquidate in euro 100,00 (cento/00) per esborsi, euro 4000,00 (quattromila/00) per compensi professionali, oltre accessori come per legge.

USARE LA FOTO DI ALTRE PERSONE PER IL PROPRIO ACCOUNT E' REATO

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE QUINTA PENALE
SENTENZA 25774/2014

-OMISSIS- 

Svolgimento del processo
1. Con la sentenza resa in data 19 aprile 2012, confermata dalla Corte d'appello di Reggio Calabria il 16 maggio 2013, il Tribunale di Palmi condannava S.D. alla pena di giustizia per il delitto di sostituzione di persona, poichè al fine di procurarsi un vantaggio o comunque di recare danno a C.N., si attribuiva la sua identità, pubblicando sul sito www.badoo.com la sua immagine, associata al nominativo "[...]", utilizzando il profilo creato e così inducendo in errore coloro che comunicavano con lui attraverso la "chat".

2. Contro la sentenza propone ricorso per Cassazione l'imputato, con atto del proprio difensore, avv. Giuseppe Marafioti, affidato a tre motivi.

2.1 Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. E, in relazione all'art. 494 cod. pen., con riferimento all'elemento soggettivo del reato richiesto dalla norma penale nella forma del dolo specifico, caratterizzato dal fine di recare a se o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno. A giudizio del ricorrente tale forma di dolo deve escludersi nella mera pubblicazione di un profilo su Internet, non del tutto riferibile alla persona offesa, della quale viene solo utilizzata una fotografia e non anche il nome.

2.2 Con il secondo motivo si deduce violazione dell'art. 606, lett. E, in relazione all'art. 192 cod. proc. pen., con riferimento alla valutazione di attendibilità delle dichiarazioni della persona offesa, la quale riferisce circostanze generiche ed in parte incongruenti, che dovevano condurre ad escludere la sua attendibilità, considerata altresì la costituzione di parte civile.

3. Con il terzo motivo si deduce violazione dell'art. 606, lett. D ed E, in relazione all'art. 495 c.p.p., comma 2, con riferimento alla mancata escussione, ai sensi dell'art. 603 cod. proc. pen., della teste B., alla quale la parte civile aveva fatto riferimento come la persona che lo avrebbe informato dell'esistenza del falso profilo su internet. Il ricorrente censura la valutazione di non necessarietà della prova richiesta, come non adeguatamente motivata e violativa del diritto alla controprova.

4. Con memoria del 9 aprile 2013, la parte civile C.N. chiede dichiararsi l'inammissibilità del ricorso, poichè nello stesso sono denunciati esclusivamente vizi di merito. In subordine se ne chiede il rigetto, per infondatezza delle doglianze.

4.1 Con riferimento al primo motivo, si sottolinea che il dolo è evidenziato, nella sentenza di primo grado, nel fine di arrecare un danno all'immagine ed alla dignità della vittima.

4.2 Quanto all'attendibilità della persona offesa, si richiama la motivazione della sentenza impugnata, che si ritiene congrua ed immune da illogicità di sorta e pertanto sottratta ad ogni sindacato di legittimità.

4.3 In ordine, infine, alla mancata assunzione di prova decisiva, si ribadisce la superfluità dei mezzi istruttori richiesti, atteso che la responsabilità dell'imputato è stata provata attraverso le indagini sull'utenza telefonica e sul personal computer del S..

Motivi della decisione

1. Il ricorso va rigettato.

1.1 Il primo motivo, riguardante la mancata verificazione del dolo specifico da parte della Corte territoriale, è inammissibile, poichè proposto per la prima volta in sede di legittimità, in contrasto con l'orientamento costante di questa Corte (Sez. 3, n. 21920 del 16/05/2012, Hajmohamed, Rv. 252773) secondo cui la denuncia di violazioni di legge non dedotte con i motivi di appello costituisce causa di inammissibilità originaria dell'impugnazione.

Il parametro dei poteri di cognizione del giudice di legittimità è delineato dall'art. 609 c.p.p., comma 1, il quale ribadisce in forma esplicita un principio già enucleabile dal sistema, e cioè la commisurazione della cognizione di detto giudice ai motivi di ricorso proposti. Detti motivi - contrassegnati dall'inderogabile "indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto" che sorreggono ogni atto d'impugnazione (art. 581 c.p.p., comma 1, lett. E e art. 591 c.p.p., comma 1, lett. C) - sono funzionali alla delimitazione dell'oggetto della decisione impugnata ed all'indicazione delle relative questioni, con modalità specifiche al ricorso per cassazione.

La disposizione in esame deve infatti essere letta in correlazione con quella dell'art. 606, comma 3, nella parte in cui prevede la non deducibilità in cassazione delle questioni non prospettate nei motivi di appello. Il combinato disposto delle due norme impedisce la proponibilità in cassazione di qualsiasi questione non prospettata in appello, e, come rileva la più recente dottrina, costituisce un rimedio contro il rischio concreto di un annullamento, in sede di cassazione, del provvedimento impugnato, in relazione ad un punto intenzionalmente sottratto alla cognizione del giudice di appello: in questo caso, infatti, è facilmente diagnosticabile in anticipo un inevitabile difetto di motivazione della relativa sentenza con riguardo al punto dedotto con il ricorso, proprio perchè mai investito della verifica giurisdizionale.

1.2 La doglianza è comunque anche infondata.

L'art. 494 cod. pen. punisce chiunque, al fine di procurare a sè o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, induce taluno in errore, sostituendo illegittimamente la propria all'altrui persona, o attribuendo a sè o ad altri un falso nome, o un falso stato, ovvero una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici.

Oggetto della tutela penale è l'interesse riguardante la pubblica fede, in quanto questa può essere sorpresa da inganni relativi alla vera essenza di una persona o alla sua indentità o ai suoi attributi sociali; siccome si tratta di inganni che possono superare la ristretta cerchia d'un determinato destinatario, il legislatore ha ravvisato in essi una costante insidia alla fede pubblica, e non soltanto alla fede privata e alla tutela civilistica del diritto al nome.

In questa prospettiva, è evidente la configurazione, nel caso concreto, di tutti gli elementi costitutivi della contestata fattispecie delittuosa.

1.3 Nella specie, il ricorrente ha creato un profilo sul social network Badoo denominato "[...]", riproducente l'effige della persona offesa, con una descrizione tutt'altro che lusinghiera (ad esempio nelle informazioni personali era riportata la dicitura "Mangio solo cibo spazzatura e bevo birra... quando mi ubriaco vado su di giri") e con tale falsa identità usufruiva dei servizi del sito, consistenti essenzialmente nella possibilità di comunicazione in rete con gli altri iscritti (indotti in errore sulla sua identità) e di condivisione di contenuti (tra cui la stessa foto ritraente il C.).

1.4 Il dolo specifico del delitto di cui all'art. 494 cod. pen., consiste nel fine di procurare a se o ad altri un vantaggio patrimoniale o non, oppure di recare ad altri un danno (Sez. 5, n. 13296 del 28/01/2013, Marino, Rv. 255344) e sul punto le decisioni di merito danno conto della sussistenza di entrambi i profili: dei vantaggi ritraibili dall'attribuzione di una diversa identità, che il ricorrente utilizzava per poter intrattenere rapporti con altre persone (essenzialmente ragazze) o per soddisfacimento di una propria vanità (vantaggio non patrimoniale); della idoneità della condotta a ledere l'immagine e la dignità del C. (come dimostrato dall'aggressione verbale dello sconosciuto, che lo accusò di aver insultato la propria fidanzata, minacciando di denunciarlo nonchè dalle rimostranze della conoscente, che lo aveva accusato di non essere una persona seria).

1.3 Con riferimento al fenomeno della comunicazione a mezzo internet, questa Corte ha recentemente ritenuto sussistere il delitto di sostituzione di persona nella condotta di colui che crei ed utilizzi un "account" ed una casella di posta elettronica, servendosi dei dati anagrafici di un diverso soggetto, inconsapevole, con il fine di far ricadere su quest'ultimo l'inadempimento delle obbligazioni conseguenti all'avvenuto acquisto di beni mediante la partecipazione ad aste in rete (Sez. 3, n. 12479 del 15/12/2011 - dep. 03/04/2012, Armellini, Rv. 252227), nonchè nella condotta di chi inserisca nel sito di una "chat line" a tema erotico il recapito telefonico di altra persona associato ad un "nickname" di fantasia, qualora abbia agito al fine di arrecare danno alla medesima, giacchè in tal modo gli utilizzatori del servizio vengono tratti in inganno sulla disponibilità della persona associata allo pseudonimo a ricevere comunicazioni a sfondo sessuale (Sez. 5, n. 18826 del 28/11/2012 - dep. 29/04/2013, Celotti, Rv. 255086).

1.4 Più aderente alla fattispecie oggetto di questo giudizio è però quella esaminata da una decisione meno recente di questa Sezione (Sez. 5, n. 46674 del 08/11/2007, Adinolfi, Rv. 238504), della condotta la condotta di colui che crei ed utilizzi un "account" di posta elettronica, attribuendosi falsamente le generalità di un diverso soggetto, inducendo in errore gli utenti della rete internet nei confronti dei quali le false generalità siano declinate e con il fine di arrecare danno al soggetto le cui generalità siano state abusivamente spese (nella specie a seguito dell'iniziativa dell'imputato, la persona offesa si ritrovò a ricevere telefonate da uomini che le chiedevano incontri a scopo sessuale).

In questa fattispecie, come in quella, infatti, la descrizione di un profilo poco lusinghiero, come sopra ricordato, consente di riconoscere, oltre all'intento di conseguire un vantaggio non patrimoniale, quello di recare un danno all'altrui reputazione, intesa come l'immagine di sè presso gli altri.

2. Il secondo motivo è inammissibile.

2.1 Con riferimento alla doglianza di illogicità e contraddittorietà delle motivazioni in ordine all'attendibilità delle dichiarazioni della persona offesa, vanno ricordati i principi espressi sul tema da questa Corte.

Il Tribunale di Palmi si è adeguato alla consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo la quale le dichiarazioni della persona offesa possono essere assunte anche da sole come prova della responsabilità dell'imputato, purchè siano sottoposte ad un attento controllo circa la loro attendibilità, senza la necessità di applicare le regole probatorie di cui all'art. 192 cod. proc. pen., commi 3 e 4, che richiedono la presenza di riscontri esterni; fermo restando che, nel caso in cui la persona offesa si sia anche costituita parte civile - e sia, perciò, portatrice di pretese economiche - il controllo di attendibilità deve essere più rigoroso rispetto a quello generico cui si sottopongono le dichiarazioni di qualsiasi testimone e può rendere opportuno procedere al riscontro di tali dichiarazioni con altri elementi (Sez. U, n. 41461 del 19/07/2012, Bell'Arte, Rv. 253214). Detto controllo avviene peraltro nell'ambito di una valutazione di fatto che non può essere rivalutata in sede di legittimità, a meno che il giudice non sia incorso in manifeste contraddizioni (Sez. 2, n. 41505 del 24/09/2013, Terrusa, Rv. 257241).

2.2 La Corte territoriale ha poi confermato la valutazione del Tribunale in ordine all'attendibilità delle dichiarazioni della persona offesa, definendole "coerenti, costanti nel tempo immuni da contraddizioni e scevre da malanimo o risentimento" e idonee a fondare un giudizio di responsabilità dell'imputato, evidenziando che comunque tale giudizio si fonda su molti altri elementi, derivanti dall'attività investigativa della Polizia postale, che ha consentito di associare al profilo del sito Badoo la famiglia dell'imputato, attraverso l'individuazione dell'indirizzo IP del computer che aveva creato l'account e, nell'ambito del nucleo familiare corrispondente all'utenza telefonica, di risalire all'odierno imputato, grazie all'analisi dell'hard disk del suo computer portatile. La sentenza di primo grado (la cui motivazione, trattandosi di c.d. "doppia conforme", ben può integrare, come è noto, quella della sentenza d'appello; Sez. 1, n. 8868 del 26/06/2000, Sangiorgi, Rv. 216906; Sez. 2, n. 5606 del 10/01/2007, Conversa, Rv. 236181) sottolinea l'inconferenza di qualsiasi questione sull'attendibilità della persona offesa, dal momento che la circostanza dell'inserimento di un profilo a suo nome emerge obiettivamente e pacificamente da tutto il compendio probatorio acquisito in atti.

3. Il terzo motivo di ricorso, riguardante il diniego di rinnovazione dell'istruttoria, per mancanza di una adeguata motivazione e violazione del diritto alla controprova, è infondato.

3.1 In sede di appello l'imputato aveva richiesto l'escussione delle sorelle B., al fine di verificare l'attendibilità della persona offesa C., la quale aveva dichiarato di aver appreso dell'esistenza del falso profilo sul sito www.badoo.com da una delle due: la donna gli aveva riferito di aver avuto uno spiacevole colloquio in chat con la persona che si celava dietro la sua immagine. La prova era considerata dall'istante una prova "nuova", poichè il nominativo delle B. era emerso solamente nel dibattimento di primo grado; inoltre era stata chiesta una nuova escussione della persona offesa, al fine di approfondire la reale verificazione di un profilo di danno, necessario ai fini della sussistenza del reato.

3.2 Il motivo di doglianza deve ritenersi non accoglibile, costituendo ius receptum, nell'elaborazione giurisprudenziale di questa Suprema Corte, il principio secondo cui la mancata assunzione di una prova decisiva può costituire motivo di ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. D, solo quando si tratti di prove sopravvenute o scoperte dopo la pronuncia di primo grado, che avrebbero dovuto essere ammesse secondo il disposto dell'art. 603 c.p.p., comma 2; negli altri casi, la decisione istruttoria è ricorribile, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. E, sotto il solo profilo della mancanza o manifesta illogicità della motivazione come risultante dal testo del provvedimento impugnato e sempre che la prova negata, confrontata con le ragioni addotte a sostegno della decisione, sia di natura tale da poter determinare una diversa conclusione del processo (Sez. 5, n. 34643 del 08/05/2008, De Carlo, Rv. 240995; Sez. 2, n. 44313 del 11/11/2005, Picone, Rv.

232772).

3.3 La prima evenienza deve essere esclusa, poichè la prova "nuova", che il giudice di appello, in presenza di istanza di parte, è tenuto ad ammettere, con il solo limite costituito dalle ipotesi di richieste concernenti prove vietate dalla legge o manifestamente superflue o irrilevanti (Sez. 1, n. 39663 del 07/10/2010, Cascarino, Rv. 248437) è solo quella "sopravvenuta o scoperta dopo il giudizio di primo grado" e non nel corso di questo, cioè quella con carattere di novità, rinvenibile laddove essa sopraggiunga autonomamente, senza alcuno svolgimento di attività, o quando venga reperita dopo l'espletamento di un'opera di ricerca, la quale dia i suoi risultati in un momento posteriore alla decisione (Sez. 3, n. 11530 del 29/01/2013, A.E., Rv. 254991). In proposito il ricorso si limita a richiamare la deposizione in dibattimento della parte civile, indicando poi nella rubrica del motivo - impropriamente - la lettera D dell'art. 606 cod. proc. pen..

3.4 Nel caso di specie deve però escludersi anche la seconda ipotesi.

Proprio in ragione del carattere eccezionale della rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello, infatti, il mancato accoglimento della richiesta in tanto può essere censurato in sede di legittimità, in quanto risulti dimostrata la oggettiva necessità dell'adempimento in questione e, dunque, l'erroneità di quanto esplicitamente o implicitamente ritenuto dal giudice di merito circa la possibilità di "decidere allo stato degli atti", come previsto dall'art. 603 cod. proc. pen., comma 1; ne discende che il ricorrente deve dimostrare l'esistenza, nell'apparato motivazionale posto a base della decisione impugnata, di lacune o manifeste illogicità, ricavabili dal testo del medesimo provvedimento e concernenti punti di decisiva rilevanza, le quali sarebbero state presumibilmente evitate qualora fosse stato provveduto, come richiesto, all'assunzione o alla riassunzione di determinate prove in sede di appello (Sez. 6, n. 1256 del 28/11/2013 - dep. 14/01/2014, Cozzetto, Rv. 258236).

Il ricorrente non ha fornito tale dimostrazione, avendo la Corte d'appello congruamente ed esaustivamente argomentato, sulla base di una valutazione in fatto non censurabile in sede di legittimità, nel senso della manifesta superfluità dei temi oggetto della richiesta di rinnovazione istruttoria formulata dalla difesa, per la completezza dell'apparato probatorio e le inequivoche ed oggettive risultanze processuali; tale motivazione non può ritenersi di mero stile, laddove si consideri la decisività degli accertamenti operati dalla Polizia postale e la genericità delle richieste istruttorie.

3.5 Per concludere sul punto va ricordato che recentemente si è osservato che mentre la rinnovazione deve essere specificamente motivata, occorrendo dare conto dell'uso del potere discrezionale derivante dalla acquisita consapevolezza di non potere decidere allo stato degli atti, nel caso di rigetto la relativa motivazione può essere anche implicita nella stessa struttura argomentativa posta a base della pronuncia di merito, che evidenzi la sussistenza di elementi sufficienti per una valutazione in senso positivo o negativo sulla responsabilità con la conseguente mancanza di necessità di rinnovare il dibattimento (Sez 5 n. 15320 del 10/12/2009, Pacini, Rv. 246859; Sez. 3, n. 24294 de. 07/04/2010, D. S. B.; Rv. 247872; Sez. 6, n. 30774 del 16/07/2013, Trecca, Rv. 257741) 4. in conclusione il ricorso dell'imputato va rigettato, con conseguente condanna dello stesso al pagamento delle spese processuali ed alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalla parte civile, che si liquidano in Euro2000,00, oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalla parte civile, liquidate Euro 2000,00, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 23 aprile 2014.

Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2014



giovedì 18 settembre 2014

CONDOMINIO - LASTRICO SOLARE - RIPARTIZIONE DELLE SPESE FRA I CONDOMINI

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE III, SENTENZA 25 AGOSTO 2014, N. 18164.


PER LA RIPARAZIONE DEL LASTRICO SOLARE , anche se ad uso esclusivo, le spese di riparazione devono essere ripartite

contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del ricorso;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 582/2008 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 14/02/2008 R.G.N. 717/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/05/2014 dal Consigliere Dott. PAOLO D’AMICO;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SERVELLO Gianfranco che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Con atto notificato nel novembre 2001 (OMISSIS) convenne in giudizio (OMISSIS), deducendo di essere proprietario di un appartamento, sito al piano terra del fabbricato facente parte del Condominio (OMISSIS), e di subire da molto tempo danni da infiltrazioni d’acqua provenienti dal soprastante terrazzo a livello, di pertinenza e di proprieta’ esclusiva del convenuto.
L’attore chiese la condanna dell’ (OMISSIS) al risarcimento dei danni prodotti nell’immobile di sua proprieta’, quantificati in lire 14.125.000, nonche’ all’esecuzione delle opere idonee ad evitare il ripetersi di infiltrazioni dannose.
Si costitui’ in giudizio il convenuto che contesto’ la domanda attrice, chiedendone il rigetto. Lo stesso eccepi’ in via preliminare la propria carenza di legittimazione passiva e, in via subordinata, chiese che anche l’attore fosse condannato a partecipare al risarcimento dei danni ed alle spese per i lavori da eseguire ai sensi dell’articolo 1226 c.c..
Il Tribunale di Napoli, con sentenza del 28/4-13/5/2004, dichiaro’ il convenuto responsabile dei danni e lo condanno’ al pagamento della somma di euro 9.145,89, oltre interessi dalla domanda, a titolo di risarcimento dei danni, nonche’ all’esecuzione delle opere necessarie ad evitare infiltrazioni future ed alle spese di lite.
2.- La Corte d’appello di Napoli, decidendo sul gravame dell’ (OMISSIS), ha ritenuto che, avendo il terrazzo di proprieta’ esclusiva dell’appellante funzione di copertura dell’appartamento del (OMISSIS), il costo delle riparazioni dovesse essere ripartito a norma dell’articolo 1126 c.c. e dovesse dunque far carico per 1/3 sull’ (OMISSIS) e per 2/3 sul (OMISSIS) (ad eccezione della fornitura e messa in opera delle piastrelle del terrazzo).
Ha dunque condannato (OMISSIS) al pagamento, in favore di (OMISSIS), della somma di euro 872,07, oltre rivalutazione e interessi (escludendo i non provati danni alle cose).
3.- Ricorre per cassazione (OMISSIS), affidandosi a tre motivi.
Resiste con controricorso (OMISSIS), che ha anche depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Con il primo motivo il ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’articolo 1126 c.c. – omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio (articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5)”.
La Corte d’appello di Napoli – assume – ha erroneamente ritenuto che il terrazzo a livello, di proprieta’ di (OMISSIS), fungesse anche da copertura dell’appartamento sottostante, trattandosi invece di prolungamento all’esterno dell’alloggio posto sullo stesso piano, con funzione meramente sussidiaria di copertura dei piani sottostanti.
Ne conseguirebbe che l’obbligazione risarcitoria per i danni da infiltrazioni nei terrazzi a livello di proprieta’ esclusiva potrebbe ravvisarsi solo in caso di responsabilita’ aquiliana, essendo per contro inapplicabili le disposizioni in materia di ripartizione delle spese dettate per il condominio degli edifici.
2.- Con il secondo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione del disposto degli articoli 1123 e 1126 c.c. in relazione all’articolo 2051 c.c. – omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio (articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5)”.
Ad avviso del ricorrente l’obbligo di provvedere all’eliminazione delle cause del danno ed al risarcimento dello stesso non si fonda tanto sull’articolo 1126 c.c., bensi’ sull’articolo 2051 c.c.. La negligente omissione, da parte del proprietario del terrazzo, dell’esecuzione di opere atte ad eliminare una fonte di danni dovuta non a vetusta’ o a difetto di manutenzione, bensi’ a vizi originari delle opere realizzate, costituirebbe una condotta illegittima, imputabile solo al medesimo proprietario. Derivando la necessita’ delle riparazioni del terrazzo dalla cattiva esecuzione delle opere e dalla mancanza di manutenzione e quindi da colpa dell’ (OMISSIS), la responsabilita’ avrebbe dovuto far carico solo sull’ (OMISSIS), in quanto utente esclusivo del terrazzo.
3.- Con il terzo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione degli articoli 61 e 115 c.p.c. in relazione all’articolo 116 c.p.c. – omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio (articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5)”.
Ritiene il ricorrente che in mancanza di specifica impugnazione della parte controinteressata ed in presenza di rilievi precisi e circostanziati, fatti anche propri dal consulente tecnico d’ufficio, la consulenza tecnica di parte, nella specie giurata, ben puo’ assurgere a mezzo di prova.
4.- I tre motivi, che per la stretta connessione che li connota vanno congiuntamente esaminati, sono infondati.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, poiche’ il lastrico solare dell’edificio svolge la funzione di copertura del fabbricato anche se appartiene in proprieta’ superficiaria o se e’ attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini, all’obbligo di provvedere alla sua riparazione o alla sua ricostruzione sono tenuti tutti i condomini, in concorso con il proprietario superficiario o con il titolare del diritto di uso esclusivo.
Ne consegue che dei danni cagionati all’appartamento sottostante per le infiltrazioni d’acqua provenienti dal lastrico, deteriorato per difetto di manutenzione, rispondono tutti gli obbligati, inadempienti alla funzione di conservazione, secondo le proporzioni stabilite dal citato articolo 1126 c.c. (Cass., 29 aprile 1997, n. 3672). Ne’, ai fini della ripartizione delle spese fra i condomini, rileva che le infiltrazioni possano essere state provocate da difetti in ipotesi ricollegabili alle caratteristiche costruttive.
L’obbligo dei condomini cui il lastrico solare serve di copertura di concorrere in dette spese trova infatti fondamento non gia’ nel diritto di proprieta’ del lastrico medesimo, ma nel principio in base al quale i condomini sono tenuti a contribuire alle spese in ragione dell’utilitas che la cosa da riparare o ricostruire e’ destinata a dare ai singoli appartamenti sottostanti.
Nel caso in esame la Corte d’appello di Napoli ha applicato correttamente detti principi.
Infondate sono le censure anche nell’aspetto afferente ai danni verificatisi nell’appartamento del (OMISSIS), avendo l’impugnata sentenza correttamente omesso di conferire valenza probatoria alla relazione di perizia stragiudiziale prodotta che, per quanto “giurata”, comunque costituisce un atto di parte, anche in ordine ai fatti che il consulente asserisce di aver direttamente accertato.
E’ principio consolidato che la valutazione delle prove investe il merito e non e’ deducibile in sede di legittimita’, in presenza di una congrua e logica motivazione, quale sussiste nel caso in esame.
5.- In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.
Le spese del giudizio di legittimita’ possono compensarsi in relazione alle particolarita’ del caso ed alla difformita’ tra le decisioni di merito.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di cassazione.

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lunedì 15 settembre 2014

SILENZIO RIFIUTO - CONSIDERAZIONI

N. 04143/2014REG.PROV.COLL.
N. 00985/2014 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 985 del 2014, proposto a’ sensi degli artt. 31, 116 e 117 cod. proc. amm. da:
Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ranieri Felici, e dall’avv. Antonella Felici Bedetti, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Ilaria Brunelli, via Cassia, 240;
contro
Provincia di Ascoli Piceno (AP), in persona del suo Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Carla Cavaliere, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria della Sezione, piazza Capo di Ferro 13; Provincia di Fermo (Fm);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per le Marche n. 749 dd. 25 ottobre 2013, resa tra le parti e concernente la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato su istanza di riconoscimento del debito fuori bilancio con riferimento a lavori di sistemazione dell’alveo del fiume Tenna.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Ascoli Piceno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l.l’avv. Ranieri Felici e l’avv. Antonella Felici Bedetti, e per la Provincia di Ascoli Piceno l’avv. Carla Cavaliere;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1. Con ricorso proposto sub R.G. 409 del 2013 innanzi al T.A.R. per le Marche a’ sensi degli artt. 116 e 117 cod. proc. amm., la Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l. al fine della declaratoria dell’illegittimità dell’inerzia asseritamente serbata dalla Provincia di Ascoli Piceno e dalla Provincia di Fermo sulla richiesta, presentata dalla medesima impresa, rivolta ad ottenere il riconoscimento, a’ sensi dell’art. 194 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267, del debito correlativo alla pretesa vantata per la somma di € 303.437,54.- (trecentotremilaquattrocentotrentasette/54), oltre interessi e rivalutazione, in riferimento a “lavori di somma urgenza di sistemazione dell’alveo e delle sponde del fiume Tenna per la tutela del campo pozzi di captazione dell’acqua potabile a servizio dell’acquedotto del Tennacola”.
1.2. In tale primo grado di giudizio si è dapprima costituita la Provincia di Ascoli Piceno, la quale con memoria e documenti ha eccepito l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso e ne ha domandato, comunque, la reiezione.
1.3. Si è – altresì – tardivamente costituita la Provincia di Fermo, eccependo a sua volta il proprio difetto di legittimazione passiva dell’ente e concludendo comunque anch’essa per la reiezione del ricorso.
1.4. Con sentenza n. 749 dd. 25 ottobre 2013 il giudice adito - previa reiezione dell’eccezione formulata dalla ricorrente di inammissibilità della costituzione in giudizio della Provincia di Fermo, la quale è stata quindi ammessa alla sola difesa orale nella pubblica udienza- ha dichiarato il ricorso inammissibile, affermando che “il mancato esercizio del potere di riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, primo comma, lett. e), del testo unico degli enti locali, D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 (vds. atto introduttivo del giudizio, pag. 20) … non può ritenersi vincolato né sotto il profilo dell’an,né sul quantum. A differenza della fattispecie contemplata dalla lettera a) del medesimo art. 194, che configura quale atto dovuto il riconoscimento di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, fattispecie non sussistente in concreto, non essendo stata nemmeno dedotta l’esistenza di un accertamento giurisdizionale in ordine alla pretesa vantata, la fattispecie di cui alla lettera e) dell’art. 194 del D.L.vo 267 del 2000, demanda all’amministrazione la valutazione, a carattere discrezionale, concernente l’opportunità e la coerenza con l’interesse pubblico del riconoscimento del debito fuori bilancio. In sede di delibera che disponga il riconoscimento di debiti fuori bilancio per acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3, del testo unico n. 267 del 2000, l’ente locale è tenuto ad esplicitare adeguatamente le ragioni per le quali l’accollo del debito sia stato ritenuto non in contrasto con l’interesse pubblico, dovendo, altresì, motivare adeguatamente sulla riconducibilità dell’acquisizione dei beni e servizi in questione all’espletamento delle funzioni e dei servizi di competenza, nonché sull’utilità e arricchimento per l’ente medesimo. Tali valutazioni, appartenendo alla sfera della discrezionalità amministrativa pura, sono incoercibili con l’azione avverso il silenzio, che non consente una sostituzione delle valutazioni del giudice a quelle riservate all’amministrazione. Per tale ragione, non essendo configurabile un obbligo giuridico dell’ente locale di disporre il riconoscimento del debito fuori bilancio per acquisizioni di beni e servizi di cui all’art. 194, primo comma, lettera e), del D.L.vo 267 del 2000, il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile” (cfr. pag. 4 e ss. della sentenza impugnata).
Lo stesso giudice ha condannato la parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari di tale primo grado di giudizio, complessivamente liquidati a favore della Provincia di Ascoli Piceno nella misura di € 1.500,00.- (millecinquecento/00) a favore della Provincia di Ascoli Piceno e di € 500,00.- (cinquecento/00) a favore della Provincia di Fermo, espressamente giustificando tale ultima statuizione con la costituzione tardiva di tale amministrazione.
2.1. Con l’appello in epigrafe la Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l. chiede ora la riforma di tale sentenza, rilevando innanzitutto che secondo l’ordinanza n. 26 dd. 6 febbraio 2001 della corte Costituzionale, nell’ipotesi di somma urgenza dei lavori è prevista la regolarizzazione a posteriori, da reputarsi non mera facoltà dell’amministrazione, ma obbligo della stessa in presenza dei requisiti sostanziali per l’urgenza anzidetta: circostanza, quest’ultima, che per certo sussisterebbe nel caso di specie in dipendenza della stessa documentazione in atti.
L’obbligatorietà anzidetta discenderebbe inoltre dalla giurisprudenza di questa stessa Sezione (cfr. sentenza n. 6269 dd. 27 dicembre 2013).
2.2. Si è costituita in giudizio la sola Provincia di Ascoli Piceno, chiedendo la reiezione dell’appello.
3. All’odierna udienza camerale la causa è stata trattenuta per la decisione.
4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va accolto.
4.2. Come è ben noto, nei giudizi sul silenzio dell’Amministrazione, il giudice amministrativo non può in linea di massima andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere; di conseguenza, gli resta in generale precluso il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi all’Amministrazione stessa e esercitando una giurisdizione di merito di cui egli non è titolare in tale materia; peraltro, egli può sempre nell’ambito del giudizio sul silenzio conoscere dell’accoglibilità dell’istanza nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati per i quali non ci sia da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, fermo restando il limite dell’ impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione; e - ancora -nell’ipotesi in cui l’istanza sia manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare l’Amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrebbe che essere di rigetto (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013 n. 5994).
In tale contesto, pertanto, può dirsi che l’art. 2 della L. 11 febbraio 2000 n. 205, laddove ha introdotto l’art. 21-bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 in materia di ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione, poi confluito nell’art. 31 cod. proc. amm., non ha inteso stabilire un rimedio di carattere generale e - quindi - esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte dell’amministrazione e sempre ammissibile indipendentemente dalla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma soltanto un istituto giuridico relativo all’esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’attività amministrativa discrezionale (cfr., puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1754).
Detto altrimenti, perché sia consentito il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione è essenziale che esso riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, potendo infatti il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell’Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale (così Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013 n. 4793).
Chiarito ciò, ben si evidenzia l’errore di principio in cui è ricaduto il giudice di primo grado, secondo il quale invece - e come si è visto innanzi - la circostanza che il potere di riconoscimento del debito fuori bilancio contemplato dall’art. 194, primo comma, lett. e), del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 sia provvedimento non vincolato sotto il profilo sia dell’an, sia del quantum, sottrarrebbe l’eventuale silenzio formatosi al riguardo dal rimedio giurisdizionale proprio del rito del silenzio; e, se è vero che in sede di delibera che disponga il riconoscimento di debiti fuori bilancio per acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000, “l’ente locale è tenuto ad esplicitare adeguatamente le ragioni per le quali l’accollo del debito sia stato ritenuto non in contrasto con l’interesse pubblico, dovendo, altresì, motivare adeguatamente sulla riconducibilità dell’acquisizione dei beni e servizi in questione all’espletamento delle funzioni e dei servizi di competenza, nonché sull’utilità e arricchimento per l’ente medesimo”, nondimeno “tali valutazioni, appartenendo alla sfera della discrezionalità amministrativa pura, sono incoercibili con l’azione avverso il silenzio, che non consente una sostituzione delle valutazioni del giudice a quelle riservate all’amministrazione … non essendo configurabile un obbligo giuridico dell’ente locale di disporre il riconoscimento del debito fuori bilancio” (così la sentenza impugnata a pag. 4 e ss.).
Secondo il giudice di primo grado, pertanto, solo nell’ipotesi in cui l’ordinamento positivo contemplerebbe l’emanazione da parte dell’amministrazione di un atto vincolato sull’an ovvero sul quantum l’eventuale silenzio risulterebbe giudizialmente coercibile: il che - peraltro - non è, posto che – come risulta dalla giurisprudenza dianzi citata, dalla stessa interpretazione letterale dell’art. 31 cod. proc. amm. come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. g), del D.L.vo 15 novembre 2011 n. 195 discende che il rimedio medesimo è esperibile, avuto riguardo alla disciplina contenuta nell’art. 2 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche e integrazioni, nonché all’ulteriore disciplina amministrativa e di fonte regolamentare ivi prevista, “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge”, ossia in ogni ipotesi in cui l’ordinamento contempli - come si è detto innanzi - l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale, e senza che in contrario rilevi che il provvedimento omesso sia riferibile ad un potere contraddistinto da un più o meno ampio grado di discrezionalità.
4.3. Da quanto sopra discende pure che risulta del tutto inconferente per l’economia di causa la distinzione introdotta dal giudice di primo grado tra il provvedimento di riconoscimento di debito pretesamente vincolato di cui al comma 1, lett.a), del D.L.vo 267 del 2000 e nascente dall’esistenza di “sentenze esecutive” e il provvedimento discrezionale propriamente riguardante gli obblighi derivanti dall’ “acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”: e ciò in quanto non può per certo essere sottratta all’organo consiliare, a ciò competente, la disamina circa l’opportunità di iscrivere le relative poste fuori bilancio, fermo restando che – come espressamente affermato dalla fonte legislativa – ciò deve, per l’appunto, avvenire per gli anzidetti obblighi derivanti dall’avvenuta “acquisizione di beni e servizi”, nel limite del debito accertato e nella comprova (e, quindi, con adeguata motivazione) dell’ “utilità” e dell’avvenuto “arricchimento” dell’ente riferiti alle proprie competenze funzionali e di servizi.
In tal senso, pertanto, la disciplina contenuta negli artt. 191 e 194 del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 impone agli enti locali di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in loro favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità; e – come già evidenziato da questa stessa Sezione con sentenza n. 6269 dd. 27 dicembre 2013 – la disciplina medesima presenta ampi tratti di novità rispetto a quella previgente, contenuta nell’art. 35, comma 4, del D.L.vo 25 febbraio 1995 n. 77 e che prevedeva unicamente, in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di contabilità, che “il rapporto obbligatorio intercorre (sse),ai fini della controprestazione, e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura”: e ciò in un contesto nel quale si reputava che l’adozione di atti di riconoscimento di debito a sanatoria di impegni assunti e non registrati costituiva comunque sintomo di non corretta gestione finanziaria e si poneva al di fuori della vigente normativa giuscontabilistica, non offrendo le garanzie poste a presidio degli interessi erariali (così, ad es., Corte dei Conti, Sez. contr., 3 maggio 1991 n. 50).
Per effetto dell’art. 4 del D.L.vo 15 settembre 1997 n. 342, trasfuso nell’art. 191 del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 è stato - per contro e, per l’appunto - introdotto il principio della validità del rapporto obbligatorio direttamente costituito con l’amministrazione, a condizione peraltro che la prestazione o il bene fornito siano riconoscibili come dei debiti fuori bilancio a’ sensi dell’anzidetto art. 194 del medesimo T.U. e, quindi, che siano passibili di dichiarazione di utilità da parte dell’ente locale, con conseguente previsione di spesa - anche fuori bilancio - nel caso in cui il relativo impegno non sia stato ancora previsto.
L’ordinamento persegue in tal modo il fine di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell’ente locale che, benché privi di titolo, siano considerati utili per l’amministrazione, recependo al riguardo una progressiva elaborazione giurisprudenziale della Corte di Cassazione (cfr., ad es., Sez. civ. III, 3 agosto 2000 n.10199; Sez. civ. I, 2 aprile 2009 n. 8044 e 26 marzo 2009 n. 7298) e della stessa Corte dei Conti (cfr., ad es., Sez. contr., 28 luglio 1995 n. 101) e stabilendo che sono permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizioni di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme giuscontabili per la parte di cui sia accertata e dimostrata l’utilità e l’arricchimento che ne ha tratto l’ente locale, semprechè rientrino nelle funzioni di competenza dell’ente.
Il riconoscimento del debito fuori bilancio è diretto esclusivamente a sanare irregolarità di tipo contabile , rispondendo all’interesse pubblico alla regolarità della gestione finanziaria dell’ente, ma non può in alcun modo sopperire alla mancanza di una obbligazione validamente sorta: al contrario, è il diritto, quando controverso oggetto di accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, a costituire il presupposto per l’iscrizione fuori bilancio (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8953).
4.4. Il riconoscimento medesimo costituisce un procedimento comunque dovuto, come si desume dall’art. 194 del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000, il cui esito non è peraltro vincolato e al quale l’amministrazione non può pertanto sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo invece necessario un procedimento ad hoc (così, puntualmente, la citata sentenza di Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013 n. 6269), la cui proposta va formulata al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale, effettiva utilità che l’ente ha tratto dalla prestazione altrui: concetto, questo, di carattere funzionale, essendo l’arricchimento un concetto derivato, ossia teso alla misurazione dell’utilità ricavata (così Cass. civ., Sez. I, 12 luglio 1996 n. 6332).
La proposta è seguita da un’attività istruttoria formalizzata dal responsabile anzidetto in una relazione che contiene i riferimenti della situazione debitoria dell’ente eventualmente da riconoscere e che illustra - o meno - la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l’utilità e l’arricchimento per l’Ente di servizi acquisiti nell’ambito dell’espletamento di servizi di competenza (cfr. sent. n. 6269 del 2013 cit.).
Sulla relazione si pronuncia, quindi, l’organo consiliare con propria deliberazione, la cui adozione conclude il procedimento.
Tale procedimento, legittimamente chiesto dalla Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l., è stato – per l’appunto - omesso dalle amministrazioni qui appellate; e questo giudice deve da tale circostanza trarre le dovute conseguenze a tutela della posizione giuridica dell’attuale appellante.
Va opportunamente precisato che l’azione avverso il silenzio, di cui all’art. 31 c. proc. amm., è concettualmente scindibile in due domande: la prima, di natura dichiarativa, volta all’accertamento dell’obbligo, in capo all’amministrazione destinataria dell’istanza presentata dal titolare dell’interesse pretensivo, dell’obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina legislativa o regolamentare a sensi dell’art. 2 della L. 7 agosto 1990, n 241; l’altra, inquadrabile nel novero delle azioni di condanna, diretta ad ottenere una sentenza che imponga all’amministrazione inadempiente l’adozione di un provvedimento esplicito (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 28 aprile 2014 n. 2184).
5.1. In conclusione, va dunque accertata l’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dalla Provincia di Ascoli Piceno e dalla Provincia di Fermo sulla richiesta ad esse presentata dalla Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l. e rivolta ad ottenere il riconoscimento, a’ sensi dell’art. 194 del D.L.vo 267 del 2000, del debito correlativo alla pretesa vantata per la somma di € 303.437,54.- (trecentotremilaquattrocentotrentasette/54), oltre interessi e rivalutazione, in riferimento a “lavori di somma urgenza di sistemazione dell’alveo e delle sponde del fiume Tenna per la tutela del campo pozzi di captazione dell’acqua potabile a servizio dell’acquedotto del Tennacola” e dichiara pertanto l’obbligo dei rispettivi organi consiliari di pronunciarsi sulla richiesta medesima, per la parte di rispettiva competenza, entro il termine di giorni 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione ove anteriormente eseguita.
5.2. In difetto, è nominato fin da ora, quale commissario ad acta, il Dirigente pro tempore preposto alla posizione funzionale “Difesa del suolo e Autorità di bacino” della Regione Marche, con facoltà di subdelegare gli adempimenti esecutivi ad altro dirigente ovvero impiegato dell’ex carriera direttiva assegnato al proprio ufficio.
Entro il susseguente termine di 90 (novanta) giorni decorrente dal ricevimento di apposito invito da parte della Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l. il commissario ad acta provvederà in vece delle amministrazioni inadempienti:
a) a tutto quanto necessario per l’esaustiva ottemperanza alla presente sentenza;
b) ad accedere agli atti delle amministrazioni inottemperanti necessarie all’esecuzione della sentenza medesima.
Al fine di eseguire la presente sentenza il Commissario ad acta si avvarrà del personale e dei mezzi delle amministrazioni anzidetet nella misura necessaria per l’espletamento del mandato a lui conferito.
Il commissario ad acta valuterà, altresì, la sussistenza dei presupposti per la denuncia a’ sensi dell’art. 331 cod. proc. pen. alla Procura della Repubblica presso il Tribunale penale competente, nonché a’ sensi dell’art. 2-bis, comma 9, della L. 7 agosto 1990 n. 241 - come sostituito dall’articolo 1, comma 1, del D.L. 9 febbraio 2012 n. 5 convertito in L. 4 aprile 2013 n. 35 - alla Procura Regionale della Corte dei Conti, degli specifici comportamenti omissivi di amministratori e funzionari che ne abbiano reso necessario l’intervento, con consequenziale denuncia del danno erariale corrispondente alle spese per l’intervento commissariale e quant’altro collegato all’inesecuzione del giudicato.
Lo stesso commissario ad acta relazionerà inoltre sui propri adempimenti al Collegio dei Revisori del Conti delle amministrazioni anzidette.
Per le spese e gli onorari del Commissario ad acta si provvederà a’ sensi degli artt. 49, 50, 55, 56, 57, 71 e 168 del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 a fronte di tempestiva istanza sua istanza presentata a questo giudice.
Gli stessi saranno comunque poste a carico delle amministrazioni inadempienti.
6. Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
Va – altresì – posto solidalmente a carico della Provincia di Ascoli Piceno e della Provincia di Fermo il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 relativo ai due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza impugnata accoglie l’appello in epigrafe (ricorso: 985 del 2014) e, per l’effetto, accoglie il ricorso proposto in primo grado e, per l’effetto:
- 1) accerta l’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dalla Provincia di Ascoli Piceno e dalla Provincia di Fermo sulla richiesta ad esse presentata dalla Mandolesi Giuseppe & Pierino S.r.l. e rivolta ad ottenere il riconoscimento, a’ sensi dell’art. 194 del D.L.vo 267 del 2000, del debito correlativo alla pretesa vantata per la somma di € 303.437,54.- (trecentotremilaquattrocentotrentasette/54), oltre interessi e rivalutazione, in riferimento a “lavori di somma urgenza di sistemazione dell’alveo e delle sponde del fiume Tenna per la tutela del campo pozzi di captazione dell’acqua potabile a servizio dell’acquedotto del Tennacola” ;
- 2) dichiara l’obbligo dei rispettivi Consigli Provinciali di pronunciarsi sulla richiesta medesima, per la parte di rispettiva competenza, entro il termine di giorni 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione ove anteriormente eseguita;
- 3) nomina sin d’ora, per l’ipotesi di persistente inadempimento, quale Commissario ad acta il Dirigente pro tempore preposto alla posizione funzionale Difesa del suolo e Autorità di bacino della Regione Marche, il quale provvederà al riguardo entro il termine e con le modalità fissate al § 5.2 della presente sentenza.
Condanna in solido la Provincia di Ascoli Piceno e la Provincia di Fermo al pagamento delle spese e degli onorari di entrambi i gradi di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 4.000,00.- (quattromila/00), oltre ad I.V.A. e C.P.A., stabilendo peraltro che il relativo importo sia tra di loro suddiviso nella misura dell’80% a carico della Provincia di Ascoli Piceno e del 20% a carico della provincia di Fermo.
Pone – altresì - solidalmente a carico della Provincia di Ascoli Piceno e della Provincia di Fermo il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 relativo ai due gradi del presente giudizio.
La presente4 sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti, nonché al Dirigente preposto alla posizione funzionale “Difesa del suolo e Autorità di bacino” della Regione Marche, Via Palestro, 19 – 60122 Ancona An.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014.

PRIVACY E DATI SENSIBILI

CORTE DI CASSAZIONE -SENTENZA N. 16284 del 16 LUGLIO 2014

- omissis -

Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza del 3.8.011, ha accolto la domanda di [...] volta ad ottenere la dichiarazione dell’efficacia nell’ordinamento italiano della sentenza del Tribunale Ecclesiastico di Reggio Calabria che aveva dichiarato la nullità del matrimonio concordatario da lui contratto con la signora [...] .
La corte territoriale ha ritenuto che ricorressero tutte le condizioni previste dall’art. 8 n. 2 della l. n. 121/85 ed ha, in particolare, escluso che la sentenza ecclesiastica, che aveva accertato l’incapacità della [...] a contrarre matrimonio per difetto di discrezione e giudizio, in quanto affetta da disturbo bipolare di tipo I, fosse contraria alle disposizioni dell’ordinamento interno che tutelano la privacy e la riservatezza delle persone. Nel respingere la tesi difensiva svolta sul punto dalla convenuta, il giudice del merito ha premesso che, a norma degli artt. 4 ed 11 del d. lgs. n. 196/03, i dati personali oggetto di trattamento vanno gestiti rispettando i canoni della correttezza, pertinenza e non eccedenza rispetto alle finalità del loro utilizzo ma che, ai sensi dell’art. 24 del d. lgs. cit., non serve il preventivo consenso dell’interessato ove essi siano impiegati per esigenze di difesa nel giudizio negli strétti limiti in cui ciò sia necessario; ha peraltro accertato in fatto che la decisione del tribunale ecclesiastico si fondava sulle dichiarazioni rese dalle parti e dai testi e faceva menzione di un unico documento sanitario, prodotto dalla stessa [...] , e che la ctu espletata nel corso del procedimento non era servita a provare che la signora era affetta da disturbo bipolare al momento del matrimonio, ma per capire se tale patologia avesse comportato disfunzioni od influito sulle sue capacità di discernimento.
La sentenza è stata impugnata da [...] con ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui [...] ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1) Con il primo motivo, denunciando violazione dell’art. 8 n. 2 L. n. 121/85 e correlato vizio di motivazione, la ricorrente sostiene che la corte territoriale ha errato nel ritenere che la sentenza ecclesiastica non abbia violato le norme dell’ordine pubblico italiano. Assume che, contrariamente a quanto affermato dal giudice a quo, la sentenza ecclesiastica, nella quale la sua patologia era definita “disturbo bipolare di tipo I”, era sicuramente fondata su documenti sanitari diversi dall’unico da lei prodotto in giudizio, costituito da un certificato medico rilasciato dall’U.O. psichiatrica presso cui era in cura, che attestava che ella era affetta da “disturbo bipolare di tipo II con recupero interepisodico completo”.
Sostiene inoltre che la ctu medico-legale, cui ella aveva rifiutato di sottoporsi e che era stata pertanto condotta su quei documenti, evidentemente prodotti a sua insaputa dallo [...] , era servita proprio a provare l’esistenza della patologia, atteso che nessun teste sarebbe stato in grado di distinguere fra disturbo bipolare di I o di II tipo e di diagnosticarlo.
2) Col secondo motivo, denunciando violazione degli artt. 4, 5, 11 e 24 del d.lgs. n. 196/03 oltre che vizio di motivazione, la ricorrente deduce che il tribunale ecclesiastico ha posto a base della decisione una diagnosi acquisita con modalità contrarie all’ordine pubblico italiano, in quanto o fondata su dichiarazioni dei testi, cui non è consentito di effettuare valutazioni o esprimere giudizi, o fondata su una ctu svolta su documenti contenenti dati sensibili irritualmente acquisiti al giudizio in difetto del suo consenso.
I motivi, che sono fra loro connessi e che possono essere congiuntamente esaminati, vanno dichiarati inammissibili.
Essi, infatti, pur se apparentemente diretti a far valere vizi della sentenza impugnata, non contestano specificamente né il principio di diritto enunciato dalla corte territoriale, secondo cui non è necessario il consenso dell’interessato al trattamento dei dati personali ove questi siano utilizzati nei limiti in cui ciò sia reso necessario da esigenze di difesa in giudizio, né l’accertamento con il quale la corte ha, ad abundantiam, escluso in fatto che la sentenza ecclesiastica si fondasse su certificazione sanitaria acquisita senza il consenso della [...], ma si limitano a riproporre nella presente sede la questione della contrarietà all’ordine pubblico della sentenza oggetto di delibazione, sulla scorta dei medesimi argomenti già esaminati e respinti dal giudice a quo.
Le censure esulano, pertanto, dai limiti del sindacato di legittimità, che va condotto esclusivamente attraverso il riscontro della conformità a legge e della congruità della motivazione della sentenza che ha deciso sulla delibazione, e non attraverso l’apprezzamento in via diretta della sentenza delibata.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Non ricorrono i presupposti per la condanna della ricorrente ex art. 96 cp.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in Euro 4.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese forfetarie e accessori di legge.
Dispone che in caso di diffusione della presente sentenza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati.