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domenica 24 novembre 2013

IN MERITO AL DIRITTO DI ACCESSO ALLE DICHIARAZIONI RILASCIATE DAI LAVORATORI IN SEDE ISPETTIVA

N. 04035/2013 REG.PROV.COLL.
N. 02854/2013 REG.RIC




REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2854 del 2013, proposto dalla società Sda Express Courier Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Vallefuoco e Valerio Vallefuoco, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Regina Margherita, 294; 
contro
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D'Aloisio ed Emanuele De Rose e presso l’ufficio dei medesimi domiciliato in Roma, via della Frezza, 17; Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, sede di Lucca; 
nei confronti di
Ditta Roma Service, Ditta Nonni Luca; 
per la riforma della sentenza del t.a.r. lazio – roma, sezione iii, n. 00168/2013, resa tra le parti, concernente diniego di accesso ai documenti per l’irrogazione di sanzione pecuniaria;



Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2013 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Loria per delega dell’avv. Angelo Vallefuoco, Valerio Vallefuoco e Maritato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:



FATTO e DIRITTO
Attraverso l’atto di appello in esame (n. 2854/13, notificato il 4.4.2013) si contesta la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. III, n. 168/13 del 9.1.2013, che non risulta notificata, con la quale veniva dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla società SDA Express Courier s.p.a. avverso il rigetto di un’istanza di accesso, finalizzata ad ottenere l’esibizione degli atti relativi al procedimento, concluso con verbale unico di accertamento n. 000237640 del 18.5.2012, redatto nei confronti della Società Cooperativa Roma Service s.r.l. per violazione degli obblighi contributivi e presupposto di una sanzione pecuniaria, posta a carico anche dell’odierna appellante come obbligata solidale.
Nella citata sentenza si rilevava come causa di inammissibilità l’omessa notifica del gravame ai lavoratori cui si riferivano gli omessi versamenti previdenziali, dovendo attribuirsi agli stessi la qualità di soggetti controinteressati, poichè titolari di un diritto alla riservatezza, inciso dall’istanza di accesso di cui trattasi.
In sede di appello la citata società SDA Express Courier sottolineava l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui le esigenze di difesa, sottostanti all’istanza di accesso, sarebbero state prevalenti rispetto alle esigenze di riservatezza di eventuali soggetti terzi; nella situazione in esame, inoltre, sarebbe stata rilevante solo la posizione della società coobbligata in solido, cui il ricorso era stato regolarmente notificato, con irrilevanza al riguardo delle posizioni dei dipendenti di quest’ultima (alla quale soltanto, in ipotesi, avrebbero potuto riferirsi eventuali esigenze, connesse a rischi di ritorsioni o comportamenti discriminatori nei confronti dei propri dipendenti).
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che le ragioni difensive dell’appellante non siano condivisibili.
Sembra opportuno premettere, infatti, che le disposizioni in materia di diritto di accesso mirano a coniugare la ratio dell’istituto, quale fattore di trasparenza e garanzia di imparzialità dell’Amministrazione – nei termini di cui all’art. 22 della citata legge n. 241/90 – con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti e fra questi – specificamente – quelli dei soggetti “individuati o facilmente individuabili”…che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza” ( art. 22 cit., comma 1, lettera c); il successivo articolo 24 della medesima legge, che disciplina i casi di esclusione dal diritto in questione, prevede al sesto comma casi di possibile sottrazione all’accesso in via regolamentare e fra questi – al punto d) – quelli relativi a “documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’Amministrazione dagli stessi soggetti a cui si riferiscono”. In via attuativa, il D.M. 4.11.1994, n. 757 (regolamento concernente le categorie di documenti, formati o stabilmente detenuti dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale sottratti al diritto di accesso) inserisce fra tali categorie – all’art. 2, lettere b) e c) – “i documenti contenenti le richieste di intervento dell’Ispettorato del Lavoro”, nonché “i documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi”.
In rapporto a tale quadro normativo, anche la giurisprudenza – benchè con indirizzo non univoco, ma comunque da rapportare di volta in volta alle specifiche vicende contenziose – ha più volte confermato la sottrazione al diritto di accesso della documentazione, acquisita dagli ispettori del lavoro nell’ambito dell’attività di controllo loro affidata (cfr. Cons. St., sez. VI, 27.1.1999, n. 65, 19.11.1996, n. 1604, 22.4.2008, n. 1842 e 9.2.2009, n. 736).
E’ vero d’altra parte che, in via generale, le necessità difensive – riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione – sono ritenute prioritarie rispetto alla riservatezza di soggetti terzi (cfr. in tal senso Cons. St., Ad Plen. 4.2.1997, n. 5) ed in tal senso il dettato normativo richiede che l’accesso sia garantito “comunque” a chi debba acquisire la conoscenza di determinati atti per la cura dei propri interessi giuridicamente protetti (art. 20, comma 7, L. n. 241/90 Cit.); la medesima norma tuttavia – come successivamente modificata tra il 2001 e il 2005 (art. 22 L. n. 45/01, art. 176, c. 1, D.Lgs. n. 196/03 e art. 16 L. n. 15/05) – specifica con molta chiarezza come non bastino esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi ed ammettendosi solo nei limiti in cui sia “strettamente indispensabile” la conoscenza di documenti, contenenti “dati sensibili e giudiziari”.
Ferma restando, dunque, una possibilità di valutazione “caso per caso”, che potrebbe talvolta consentire di ritenere prevalenti le esigenze difensive in questione (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 3798/08 del 29.7.2008, che ammette l’accesso al contenuto delle dichiarazioni di lavoratori agli ispettori del lavoro, ma “con modalità che escludano l’identificazione degli autori delle medesime”), non può però affermarsi in modo aprioristico una generalizzata recessività dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, per finalità di controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro (a cui sono connessi valori, a loro volta, costituzionalmente garantiti), rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte ad ispezione: il primo di tali interessi, infatti, non potrebbe non risultare compromesso dalla comprensibile reticenza di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute, mentre il secondo risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni, dalla documentazione che ogni datore di lavoro è tenuto a possedere, nonché dalla possibilità di ottenere accertamenti istruttori in sede giudiziaria.
Nel caso di specie, la questione del bilanciamento tra diritto di difesa e diritto alla riservatezza, che è questione di merito, non assorbe la questione processuale pregiudiziale, e cioè la mancata notificazione del ricorso di primo grado, prescritta dall’art. 116 comma 1 cpa, ai soggetti realmente controinteressati: i lavoratori.
Detto ricorso risulta infatti notificato, oltre che all’INPS, alla ditte Roma Service e Nonni Luca, da ritenere – in ordine alle esigenze difensive giustificatrici dell’accesso – titolari di una posizione non contrapposta, ma di cointeresse rispetto a quella della medesima appellante, che ha agito nella qualità di coobbligata in solido con i responsabili dell’omesso assolvimento degli oneri contributivi, nei confronti di lavoratori occupati presso le ditte subappaltatrici.
Detti lavoratori risultavano, in parte, nominativamente indicati (e dunque facilmente individuabili) nel testo del verbale ispettivo, che li segnalava come “lavoratori in nero occupati dalla Roma Service Soc. Coop.”, con ulteriore segnalazione, nel medesimo verbale, della presenza di “altri lavoratori ascoltati, individuati tra collaboratori autonomi occasionali, soci e associati in partecipazione”, che avrebbero rilasciato “dettagliate notizie in merito al rapporto di lavoro intercorso con la Cooperativa”, rilevanti ai fini delle conseguenze sanzionatorie contestate.
Appare indubbio, in base a quanto sopra esposto, come i lavoratori – cui si riferivano le omissioni contributive contestate – venissero a trovarsi in posizione contrapposta, rispetto non solo alle società datrici di lavoro, ma anche ad eventuali soggetti che, come l’attuale appellante, fossero chiamati a rispondere in solido con queste ultime delle sanzioni pecuniarie comminate.
La contestazione di dette sanzioni, in effetti, non avrebbe potuto non incidere sui diritti dei lavoratori interessati, le cui esigenze di riservatezza – da ritenere sussistenti, nei termini già in precedenza illustrati – entravano immediatamente in discussione in rapporto ad esigenze difensive, che non potevano non coinvolgere tutti i soggetti, a vario titolo obbligati, con conseguente omogeneità della posizione del coobbligato solidale rispetto a quella del datore di lavoro.
Correttamente pertanto, ad avviso del Collegio, il ricorso di primo grado è stato dichiarato inammissibile, per omessa notifica ad almeno un soggetto controinteressato.
Per le ragioni esposte, in conclusione, si ritiene che il ricorso debba essere respinto; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della non univocità dei precedenti giurisprudenziali nella materia controversa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello specificato in epigrafe; compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
Claudio Boccia, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


IL CONSENSO DELL'AMMALATO NON ASSOLVE IL MEDICO DA RESPONSABILITA'

Cassazione IV Penale 9 maggio - 17 ottobre 2013, n. 42656


Ritenuto in fatto
1. Con sentenza in data 27 gennaio 2012, la Corte d'appello di Bologna, in riforma della sentenza del Tribunale di Ravenna in data 30 gennaio 2008 appellata dal PM e dalla parte civile nei confronti dell'imputato M.M. , dichiarava non doversi procedere nei suoi confronti in ordine al delitto ascrittogli perché estinto per prescrizione e dichiarava il medesimo civilmente responsabile dei danni cagionati alla parte civile da liquidarsi in separato giudizio, assegnando una provvisionale di Euro 30.000,00. Il M. era stato tratto a giudizio per rispondere del reato p. e p. dall'art. 590 c.p. perché quale primo operatore nel corso dell'intervento chirurgico di asportazione di un fibroma uterino di 7-8 cm di diametro con tecnica laparoscopica alla paziente B.S. , per colpa consistita in generica negligenza, imprudenza ed imperizia, in particolare avendo scelto, inspiegabilmente, nel corso dell'intervento, di non utilizzare la strumentazione a disposizione (il carotatore o morcellatore strumento necessario per frantumare il fibroma ed estrarlo attraverso il trocar), nonostante fosse funzionante in quel momento, e quindi di non proseguire con la tecnica laparoscopica, andando invece in modo inusuale ad allargare il foro di accesso del trocar ancellare di destra per estrarre il fibroma, cagionava alla predetta la lesione alla parete dell'arteria epigastrica inferiore che lo costringeva successivamente ad eseguire una laparotomia con andamento trasversale ed obliquo che attraversava la parete addominale il tutto con un decorso postoperatorio superiore a quello che si sarebbe avuto con la sola laparoscopia se proseguita ed il residuare di postumi permanenti rappresentati da più estesi esiti cicatriziali e dalla comparsa di dolenza all'addome durante la deambulazione.
2. Avverso tale decisione proponeva ricorso il M. , censurando la gravata sentenza per violazione od errata applicazione dell'art. 43 comma 1 alinea 3 c.p. con contestuale illogica motivazione in ordine alla ritenuta colpa in capo al M. per il mancato utilizzo del carotatore; la violazione o errata applicazione dell'art. 43 comma 1 alinea 3 c.p. con contestuale omessa, illogica o contraddittoria motivazione in ordine alla colpa dell'imputato con riferimento alla lesione dell'arteria epigastrica inferiore; deduceva inoltre la omessa, illogica o contraddittoria motivazione in ordine alla ritenuta colpa del M. per la scelta di procedere alla laparotomia; la illogica motivazione in ordine alla ritenuta non rilevanza del consenso informato; la violazione od errata applicazione dell'art. 590 c.p. con riferimento al decorso postoperatorio; la omessa o illogica motivazione in ordine alla liquidazione della provvisionale.
Considerato in diritto
3. I fatti sono stati così ricostruiti nella gravata sentenza: in data 20 febbraio 2001 la signora B. si sottoponeva ad un intervento chirurgico per l'asportazione di un fibroma uterino mediante la tecnica di laparoscopia a due vie, peraltro dopo aver regolarmente sottoscritto il modulo del consenso informato nel quale si prevedeva la possibilità del passaggio a tecnica laparotomica nel caso si fosse riscontrata, nel corso dell'interevento, una situazione tale da richiedere un trattamento più complicato e/o differente da quello precedentemente discusso; al momento dell'impiego del carotatore, strumento necessario a sbriciolare il fibroma, già staccato dall'utero, per poterlo spostare attraverso il foro d'accesso del trocar, il dott. M. ne rilevava la non funzionalità, decidendo a quel punto di allargare il foro di accesso del trocar per consentire il passaggio del fibroma; in tale fase veniva lesa la parte dell'arteria epigastrica; iniziava un copioso sanguinamento per arginare il quale il medico operatore confortato dall'aiuto assistente, convettiva l'intervento laparoscopico in intervento laparotomico con evidente maggiore invasività sul piano della durata della degenza e della convalescenza e con postumi rilevanti a livello estetico per il residuare di notevoli esiti cicatriziali eso ed endoaddominali.
4. Con il primo motivo di gravame il M. sostiene che difetterebbero profili di colpa a suo carico per quanto concerne il mancato utilizzo del carotatore che sarebbe dipeso dal malfunzionamento della strumentazione in questione. Trattasi del fulcro dell'impostazione difensiva dell'imputato già avanzata nelle fasi di merito. Sul punto la gravata sentenza ha evidenziato l’(eventuale) malfunzionamento dello strumento, peraltro non posto in discussione in sede peritale, costituisse un ulteriore profilo di negligenza avendo l'imputato omesso di verificarne la funzionalità prima di iniziare l'intervento, pur sapendo che l'uso sarebbe stato necessario nel contesto della tecnica programmata. Il ricorrente non contesta tale affermazione (mancata verifica del funzionamento) ma deduce unicamente che anche ove detta verifica fosse stata effettivamente compiuta, nulla sarebbe cambiato in quanto il mancato funzionamento del carotatore sarebbe dipeso da un falso contatto hic et nunc verificatosi.
È evidente il carattere meramente congetturale di tale affermazione, anche in considerazione della circostanza che - come riconosciuto dallo stesso ricorrente- alcuni dei testi escussi hanno confermato che il carotatore funzionava sia prima che dopo l'intervento. Comunque sul punto la ricostruzione operata dalla sentenza impugnata appare corretta; senza incorrere in palesi illogicità, la Corte territoriale ha ampiamente illustrato, infatti, le ragioni che l'hanno indotta a riformare la sentenza di primo grado. Peraltro in sede di legittimità è possibile rivedere il percorso motivazionale della sentenza impugnata nei soli casi in cui lo stesso si mostri manifestamente (cioè grossolanamente, vistosamente, ictu oculi) illogico o contraddittorio, dovendo, peraltro, il vizio risultare, oltre che dalla medesima sentenza, da specifici atti istruttori, espressamente richiamati (art. 606, comma 1, lett. e). Né in questa sede sarebbe consentito sostituire la motivazione del giudice di merito, pur anche ove il proposto ragionamento alternativo apparisse di una qualche plausibilità. Come precisato da questa Corte (cfr. Sez. 4, sentenza n. 15556 del 12/2/2008) il nuovo testo dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), come modificato dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, con la ivi prevista possibilità per la Cassazione di apprezzare i vizi della motivazione anche attraverso gli "atti del processo", non ha alterato la fisionomia del giudizio di cassazione, che rimane giudizio di legittimità e non si trasforma in un ennesimo giudizio di merito sul fatto. In questa prospettiva, non è tuttora consentito alla Corte di cassazione di procedere a una rinnovata valutazione dei fatti ovvero a una rivalutazione del contenuto delle prove acquisite, trattandosi di apprezzamenti riservati in via esclusiva al giudice del merito. Il "novum" normativo, invece, rappresenta il riconoscimento normativo della possibilità di dedurre in sede di legittimità il cosiddetto travisamento della prova, finora ammesso in via di interpretazione giurisprudenziale: cioè, quel vizio in forza del quale la Cassazione, lungi dal procedere a un'inammissibile rivalutazione del fatto e del contenuto delle prove, può prendere in esame gli elementi di prova risultanti dagli atti onde verificare se il relativo contenuto sia stato o no "veicolato", senza travisamenti, all'interno della decisione. È stato utilmente chiarito (sentenza 6/11/2009, n. 43961 di questa Sezione) che il giudice di legittimità è tuttora giudice della motivazione, senza essersi trasformato in un terzo giudice del fatto. Pertanto, ove si deduca il vizio di motivazione risultante dagli atti del processo non è sufficiente che detti atti siano semplicemente contrastanti con particolari accertamenti e valutazioni del giudicante o con la sua complessiva ricostruzione dei fatti e delle responsabilità, ne1 che siano astrattamente idonei a fornire una ricostruzione più persuasiva di quella fatta propria dal giudice. Occorre, invece, che gli atti del processo, su cui fa leva il ricorrente per sostenere la sussistenza di un vizio della motivazione, siano autonomamente dotati di una forza esplicativa o dimostrativa tale che la loro rappresentazione disarticoli l'intero ragionamento svolto dal giudicante e determini al suo interno radicali incompatibilità, così da vanificare o da rendere manifestamente incongrua o contraddittoria la motivazione. In definitiva, l'imputato non sottopone, come avrebbe dovuto, al giudice della legittimità profili decisivi della motivazione del giudice d'appello, gravemente viziati da interna incongruenza o evidente contraddizione con le risultanze processuali, ma si limita a perseverare nella propria tesi ricostruttiva.
5. Con il secondo motivo deduce il ricorrente che non gli sarebbe comunque addebitabile l'intervenuta lesione dell'arteria epigastrica. La Corte territoriale ha a riguardo osservato che la minilaparatomia effettuata dal M. per allargare il foro di accesso del trocar di destra, zona anatomica in cui decorrono importanti vasi sanguigni, sostanzialmente "alla cieca", senza adottare taluni indispensabili accorgimenti, quali la transilluminazione della parte addominale e, man mano che si procede con l'incisione, l'osservazione diretta laparoscopica della zona che si va ad incidere (in questo caso addirittura ad ampliare), accorgimenti che, secondo i periti, pur non escludendo del tutto il rischio di lesioni del vaso sanguigno - sempre presente nel caso di incisioni per il posizionamento di troncar ancillari - ne avrebbe enormemente ridotto l'eventualità, tant'è che essi sono previsti come regola e non come mera opzione del chirurgo. Non hanno quindi pregio le deduzioni del ricorrente secondo cui difetterebbe il nesso causale tra le sue sostanzialmente ammesse omissioni ed il verificarsi dell'evento.
Osserva la Corte: per un corretto inquadramento della problematica relativa all'accertamento di profili di colpa nell'esercizio della professione sanitaria, con particolare riferimento all'individuazione del nesso di causalità tra condotta ed evento, appare indispensabile soffermarsi preliminarmente sull'evoluzione della giurisprudenza di legittimità in materia, con specifico riferimento alla condotta omissiva. In epoca meno recente è stato talora affermato che a far ritenere la sussistenza del rapporto causale, "quando è in gioco la vita umana anche solo poche probabilità di successo.... sono sufficienti" (Sez. 4, n. 4320/83); in altra occasione si è specificato che, pur nel contesto di una "probabilità anche limitata", deve trattarsi di "serie ed apprezzabili possibilità di successo" (considerandosi rilevante, alla stregua di tale parametro, una possibilità di successo del 30%: Sez. 4, n. 371/92); altra volta, ancora, non aveva mancato la Suprema Corte di affermare che "in tema di responsabilità per colpa professionale del medico, se può essere consentito il ricorso ad un giudizio di probabilità in ordine alla prognosi sugli effetti che avrebbe potuto avere, se tenuta, la condotta dovuta..., è necessario che l'esistenza del nesso causale venga riscontrata con sufficiente grado di certezza, se non assoluta...almeno con un grado tale da fondare su basi solide un'affermazione di responsabilità, non essendo sufficiente a tal fine un giudizio di mera verosimiglianza" (Sez. 4, n. 10437/93). In tempi meno remoti la prevalente giurisprudenza di questa Corte ha costantemente posto l'accento sulle "serie e rilevanti (o apprezzabili) possibilità di successo", sull’”alto grado di possibilità", ed espressioni simili (così, Sez. 4, n. 1126/2000: nella circostanza è stata apprezzata, a tali fini, una percentuale del 75 % di probabilità di sopravvivenza della vittima, ove fossero intervenute una diagnosi corretta e cure tempestive). Alla fine dell'anno 2000 la Suprema Corte in due occasioni (Sez. 4, 28 settembre 2000, Musto, e Sez. 4, 29 novembre 2000, Baltrocchi) ha poi sostanzialmente rivisto "ex novo" la tematica in questione procedendo ad ulteriori puntualizzazioni. In tali occasioni è stato invero rilevato che "il problema del significato da attribuire alla espressione con alto grado di probabilità...non può essere risolto se non attribuendo all'espressione il valore, il significato, appunto, che le attribuisce la scienza e, prima ancora, la logica cui la scienza si ispira, e che non può non attribuirgli il diritto"; ed è stato quindi affermato che "per la scienza" non v'è alcun dubbio che dire alto grado di probabilità, coltissima percentuale, numero sufficientemente alto di casi, voglia dire che, in tanto il giudice può affermare che una azione o omissione sono state causa di un evento, in quanto possa effettuare il giudizio contro fattuale avvalendosi di una legge o proposizione scientifica che enuncia una connessione tra eventi in una percentuale vicina a cento....", questa in sostanza realizzando quella "probabilità vicina alla certezza". Successivamente (Sez. 4, 23/1/2002, dep. 10/6/2002, Orlando) è stata sottolineata la distinzione tra la probabilità statistica e la probabilità logica, ed è stato evidenziato come una percentuale statistica pur alta possa non avere alcun valore eziologico effettivo quando risulti che, in realtà, un certo evento è stato cagionato da una diversa condizione; e come, al contrario, una percentuale statistica medio-bassa potrebbe invece risultare positivamente suffragata in concreto dalla verifica della insussistenza di altre possibili cause esclusive dell'evento, di cui si sia potuto escludere l'interferenza. È stato dunque richiesto l'intervento delle Sezioni Unite in presenza del radicale contrasto che nel tempo si era determinato all'interno della giurisprudenza di legittimità tra due contrapposti indirizzi interpretativi in ordine alla ricostruzione del nesso causale tra condotta omissiva ed evento, con particolare riguardo alla materia della responsabilità professionale del medico-chirurgo: secondo talune decisioni, che hanno dato vita all'orientamento delineatosi più recentemente, sarebbe necessaria la prova che un diverso comportamento dell'agente avrebbe impedito l'evento con un elevato grado di probabilità "prossimo alla certezza", e cioè in una percentuale di casi "quasi prossima a cento"; secondo altre decisioni sarebbero invece sufficienti "serie ed apprezzabili probabilità di successo" per l'impedimento dell'evento.
Le Sezioni Unite si sono quindi pronunciate con la sentenza n. 30328 del 10/07/2002 (imp. Franzese), con la quale sono stati individuati i criteri da seguire perché possa dirsi sussistente il nesso causale tra la condotta omissiva e l'evento, e sono stati enunciati taluni principi che appare opportuno qui sinteticamente ricordare: 1) il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica - universale o statistica - si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell'evento "hic et nunc", questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva; 2) non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi accusatoria sull'esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con "alto o elevato grado di credibilità razionale" o "probabilità logica"; 3) l'insufficienza, la contraddittorietà e l'incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all'evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell'evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell'ipotesi prospettata dall'accusa e l'esito assolutorio del giudizio; 4) alla Corte di Cassazione, quale giudice di legittimità, è assegnato il compito di controllare retrospettivamente la razionalità delle argomentazioni giustificative - la c.d. giustificazione esterna - della decisione, inerenti ai dati empirici assunti dal giudice di merito come elementi di prova, alle inferenze formulate in base ad essi ed ai criteri che sostengono le conclusioni: non la decisione, dunque, bensì il contesto giustificativo di essa, come esplicitato dal giudice di merito nel ragionamento probatorio che fonda il giudizio di conferma dell'ipotesi sullo specifico fatto da provare. Può dunque affermarsi che le Sezioni Unite hanno ripudiato qualsiasi interpretazione che faccia leva, ai fini della individuazione del nesso causale quale elemento costitutivo del reato, esclusivamente o prevalentemente su dati statistici ovvero su criteri valutativi a struttura probabilistica, in tal modo mostrando di propendere, tra i due contrapposti indirizzi interpretativi sopra ricordati, maggiormente verso quello delineatosi in tempi più recenti. L'articolato percorso motivazionale seguito nella sentenza Franzese, induce tuttavia a ritenere che le Sezioni Unite, nel sottolineare la necessità dell'individuazione del nesso di causalità (quale "condicio sine qua non" di cui agli artt. 40 e 41 c.p.) in termini di certezza, abbiano inteso riferirsi non alla certezza oggettiva (storica e scientifica), risultante da elementi probatori di per sé altrettanto inconfutabili sul piano della oggettività, bensì alla "certezza processuale" che, in quanto tale, non può essere individuata se non con l'utilizzo degli strumenti di cui il giudice dispone per le sue valutazioni probatorie: "certezza" che deve essere pertanto raggiunta dal giudice valorizzando tutte le circostanze del caso concreto sottoposto al suo esame, secondo un procedimento logico - analogo a quello seguito allorquando si tratta di valutare la prova indiziaria, la cui disciplina è dettata dall'art. 192 c.p.p., comma 2 - che consenta di poter ricollegare un evento ad una condotta omissiva "al di là di ogni ragionevole dubbio" (vale a dire, con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica). Invero, non pare che possa diversamente intendersi il pensiero che le Sezioni Unite hanno voluto esprimere allorquando hanno testualmente affermato che deve risultare giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica. Ciò detto, non resta ora che verificare se, nel caso che ne occupa, l'iter argomentativo seguito dai giudici di seconda istanza - posto a fondamento del convincimento della responsabilità dell'odierno ricorrente - sia in sintonia con i principi di cui sopra affermati dalle Sezioni Unite. La risposta è sicuramente positiva. Il primo punto fermo che le Sezioni Unite hanno inteso ribadire - che peraltro ha rappresentato sempre, a prescindere dall'indirizzo interpretativo di volta in volta seguito, il necessario presupposto fattuale di partenza, ai fini dell'accertamento della penale responsabilità del medico per colpa omissiva - è che, nella ricostruzione del nesso eziologico, non può assolutamente prescindersi dall'individuazione di tutti gli elementi concernenti la causa dell'evento: solo conoscendo in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia, è poi possibile analizzare la condotta (omissiva) colposa addebitata al sanitario per effettuare il giudizio controfattuale e verificare se, ipotizzandosi come realizzata la condotta dovuta, l'evento lesivo sarebbe stato evitato "al di là di ogni ragionevole dubbio".Orbene, la motivazione fornita dalla Corte d'Appello di Bologna con la sentenza impugnata - all'esame retrospettivo demandato a questa Corte circa la logicità e razionalità delle argomentazioni giustificative addotte dai giudici di seconda istanza a fondamento della propria statuizione - non si presenta censurabile. La Corte d'Appello ha valutato con doveroso approfondimento le circostanze del caso, indicando elementi concreti e dati fattuali per escludere - in termini di certezza processuale e di elevata credibilità razionale sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica -che l'evento lesivo si sarebbe comunque verificato.
6. Sostiene ancora il M. di essersi trovato a fronteggiare una situazione di particolare complessità tecnica e che la valutazione della sua responsabilità doveva essere effettuata in coordinamento con l'art. 2236 c.c. che, per le ipotesi di danno provocato dal prestatore d'opera qualora la prestazione richieda la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, il prestatore sia tenuto al risarcimento nei soli casi di dolo o colpa grave. Il motivo, peraltro assai genericamente formulato, è infondato, considerato da un lato che è solo una mera enunciazione che il M. si sia trovato a fronteggiare una situazione di particolare complessità tecnica, dall'altro che l'(eventuale) maggiore complessità dell'intervento era stato determinato dalle stesse scelte "inopportune" dell'imputato che, peraltro, come sottolineato dai giudici di appello, aveva proceduto alla estrazione del fibroma ampliando una delle vie di ingresso dei trocar laterali, anziché praticare un taglio sufficiente al passaggio del fibroma sulla linea mediana, due centimetri sopra la sinfisi pubica (dato che una minilaparatomia sarebbe stata comunque meno invasiva, anche esteticamente, di quella poi in concreto resasi necessaria per bloccare l'emorragia) - cfr. p. 9 dell'impugnata sentenza.
7. Con il quarto motivo si deduce che la Corte territoriale non avrebbe dato rilievo alla circostanza (pacifica) che la paziente aveva sottoscritto un modulo di consenso informato il quale prevedeva espressamente la possibilità del passaggio da tecnica laparoscopica a tecnica di laparotomia. La Corte di merito, ferme restando le osservazioni di cui sopra - ha correttamente osservato in proposito (p. 12) che la sottoscrizione da parte della paziente del consenso informato, non libera da responsabilità derivante da fatto proprio colposo dell'operatore.
Rileva a riguardo la Corte: è incontestabile che l'attività medico chirurgica, per essere legittima, presuppone il "consenso" del paziente, che non si identifica con quello di cui all'art. 50 c.p., ma costituisce un presupposto di liceità del trattamento: infatti, il medico, di regola ed al di fuori di taluni casi eccezionali (allorché il paziente non sia in grado per le sue condizioni di prestare un qualsiasi consenso o dissenso, ovvero, più in generale, ove sussistano le condizioni dello stato di necessità di cui all'art. 54 c.p.), non può intervenire senza il consenso o malgrado il dissenso del paziente. In questa prospettiva, il "consenso", per legittimare il trattamento terapeutico, deve essere "informato", cioè espresso a seguito di una informazione completa, da parte del medico, dei possibili effetti negativi della terapia o dell'intervento chirurgico, con le possibili controindicazioni e l'indicazione della gravità degli effetti del trattamento. Il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Tale conclusione, fondata sul rispetto del diritto del singolo alla salute, tutelato dall'art. 32 Cost., (per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge), sta a significare che il criterio di disciplina della relazione medico - malato è quello della libera disponibilità del bene salute da parte del paziente in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio del bene stesso della vita e che deve essere sempre rispettata dal sanitario (Cass. pen. Sez. 4, n. 37077 del 24.6.2008, Rv. 240977). Di certo, la mancanza del consenso (opportunamente informato) del malato o la sua invalidità per altre ragioni, determina l'arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico e la sua rilevanza penale, in quanto posto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo, ma la valutazione del comportamento del medico, sotto il profilo penale, quando si sia in ipotesi sostanziato in una condotta (vuoi omissiva, vuoi commissiva) dannosa per il paziente, non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l'attività sia stata prestata con o in assenza di consenso. Cosicché il giudizio sulla sussistenza della colpa non presenta differenze di sorta a seconda che vi sia stato o no il consenso informato del paziente. Dunque il consenso informato, anche se corretto e adeguato e corrisposto dalla reale ed integrale comprensione del paziente, non vale ad escludere la colpa del medico che abbia operato negligentemente o imperitamente ovvero in violazione delle leges artis. Ne consegue che a nulla rileva ex se, ai fini dell'esclusione della responsabilità, l'eventuale adeguatezza della comunicazione ed illustrazione dei rischi connessi all'intervento al paziente che si risolse, ciononostante, ad affrontarlo (cfr. Sez. 4, n. 4541 del 2013, Falasco (PC) c. Carlino).
8. Con il penultimo motivo si sostiene che debba negarsi che il decorso postoperatorio rientri nel concetto di "malattia". Il motivo è strettamente collegato a quello successivo in quanto formulato- stante la intervenuta declaratoria di estinzione del reato- con esclusivo riferimento alla liquidazione della provvisionale effettuata nella gravata sentenza che ha assunto come base per la determinazione del danno la durata appunto della "malattia". La doglianza concernente l'entità della provvisionale presente evidenti profili di inammissibilità tenuto conto del consolidato indirizzo interpretativo delineatosi nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui le questioni relative alla pretesa eccessività della somma di denaro liquidata a titolo di provvisionale non sono deducibili con il ricorso per cassazione, (cfr. Sez. 4, Sentenza n. 34791 del 23/06/2010, Mazzamurro, Rv. 248348).
9. Il ricorso va pertanto rigettato. Ne consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.


venerdì 22 novembre 2013

OMETTERE L'ACCESSO AGLI ATTI PUO' COMPORTARE IL REATO DI OMISSIONE DI ATTI D'UFFICIO

Corte di Cassazione Penale n. 45629/2013, sez. VI del 13/11/2013

Ritenuto in fatto

1. Con la sentenza in epigrafe indicata, il giudice dell'udienza preliminare del tribunale di Messina dichiarò non luogo a procedere nei confronti di S.G. per omissione di atti d'ufficio di cui all'art. 328 cod. pen. perchè il fatto non sussiste. 
2. Al G. era stato contestato il delitto di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen. perché, in qualità di direttore generale dell'A.S.P. di Messina, destinatario della richiesta di accesso agli atti, avanzata da P.C. con nota del 21.1.2010, aveva omesso di rilasciare al C. gli atti "relativi al conferimento dell'incarico di responsabile dell'U.O.S. di Medicina e Chirurgia d'urgenza e accettazione del P.O. di Barcellona P.G. e all'eventuale conferma dello stesso", e nel riscontrare la predetta nota, con comunicazione del 10 marzo 2010, non aveva fornito alcuna risposta alla predetta richiesta di accesso.
3. Il giudice ha concluso ai sensi dell'art. 425 c.p.p., facendo applicazione di un risalente precedente di questa Corte, secondo cui in materia di richiesta di accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell'art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, coincidendo il termine di trenta giorni dalla richiesta dell'interessato formulata ex art. 328, comma secondo, c.p. con il termine per il maturarsi del silenzio rifiuto, deve escludersi la configurabilità del reato di omissione di atti di ufficio se il pubblico ufficiale non compie l'atto richiesto e non risponde al richiedente, perché con il silenzio-rifiuto, sia pure per una presunzione, si ha il compimento dell'atto e viene comunque a determinarsi una situazione che è concettualmente incompatibile con l'inerzia della pubblica amministrazione (Cass. sez. 6, n. 12977 del 06/10/1998, rv. 212311, Raimondi). 
2. Ricorre per cassazione il Pubblico Ministero, che deduce, ex artt. 606.1 lett. b) c.p.p., erronea applicazione della legge penale, con riferimento all'art. 328, comma secondo, cod. pen. e all'art. 25 l. 7 agosto 1990, n. 241. 

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato. 
2. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, che il Collegio condivide, ai fini della integrazione del delitto di omissione di atti d'ufficio, è irrilevante il formarsi del silenzio-rifiuto entro la scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato. Ne consegue che il "silenzio-rifiuto" deve considerarsi inadempimento e, quindi, come condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Cass. Sez. 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010, Di Venere, rv. 246025; Sez. 6, n. 5691 del 06/04/2000, Scorsone, Rv. 217339).


3. L'unico contrario precedente, cui ha fatto riferimento il giudice di merito, non può essere condiviso in quanto sovrappone la questione del rimedio apprestato dall'ordinamento contro l'inerzia della pubblica amministrazione, consentendo con la finzione del silenzio-rifiuto che il cittadino possa procedere ad impugnazione, con la responsabilità penale del pubblico funzionario. Senza dire che, con l'esperibilità dei rimedi giurisdizionali avverso il silenzio-rifiuto, non si soddisfano neppure interamente le esigenze di tutela nei confronti della pubblica amministrazione (basti pensare al vizio di merito dell'atto amministrativo).
4. Ne consegue che la sentenza impugnata va annullata con rinvio al tribunale di Messina, che dovrà procedere a nuova deliberazione sulla base del principio sopra enunciato.
P.Q.M.
la Corte annulla la sentenza impugnata e rinvia, per nuova deliberazione, al tribunale di Messina.
Roma 17 ottobre 2013

lunedì 18 novembre 2013

MALATTIA PROFESSIONALE - SUPERAMENTO DEL PERIODO DI COMPORTO - LICENZIAMENTO

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 07 novembre 2013, n. 25072
Lavoro - Licenziamento per superamento del periodo di comporto - Assenze per malattia
professionale - Riconducibilità al datore

Svolgimento del processo
Con sentenza del 10.10.2011, la Corte di Appello di Reggio Calabria, in riforma della decisione del
Tribunale di Locri, annullava il licenziamento intimato con lettera del 31.1.2004, per superamento del comporto per malattia, nei confronti di l.O., ordinandone la reintegra e condannava l'appellata, s.r.l. J.P., a risarcire alla predetta il danno subito, mediante corresponsione della indennità di legge,
ordinando alla l. di restituire alla controparte qualunque somma ricevuta in forza della sentenza riformata. Osservava la Corte territoriale che la natura professionale delle patologie dedotte dall'appellante (lombosciatalgia bilaterale e cervicobrachialgia bilaterale) non era sufficiente ad escludere le assenze derivatene da quelle computabili per il comporto e che era necessaria, ai fini considerati, l’imputabilità delle stesse a responsabilità datoriale. Nella specie era emerso, anche dalla c.t.u. espletata, che il tipo di lavoro svolto era stato concausa delle patologie osteoarticolari e che le assenze dal lavoro, per un totale di 293 giorni su 322, erano riconducibili, come emergeva dai
certificati acquisiti agli atti di causa, a lombosciatalgia, determinata dalle condizioni di lavoro (continue movimentazioni di carichi ed esposizione a sbalzi di temperatura nel settore della floricultura).
Per la cassazione ricorre la J.P. s.r.l., con tre motivi di impugnazione, illustrati nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

Resiste, con controricorso, la società.

Motivi della decisione
Con il primo motivo, la società ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 414 e
416 c.p.c., degli artt. 434 e 437 c.p.c., nonché dell’art. 111 Cost., violazione degli artt. 1218 e 2697,
1469, 2087 e 2110 c. c. e violazione dell’art. 3 I. 604/66 e dell’art. 18 I. 300/70, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., assumendo che la mancata allegazione e prova nel ricorso introduttivo della malattia ha determinato la conseguente mancanza di prova in ordine alla sussistenza del collegamento causale tra malattia stessa ed il carattere morbigeno delle mansioni espletate, onde non poteva pretendersi la non computabilità della assenze ai fini del comporto. Rileva che la l. non aveva prodotto i certificati completi di diagnosi e che la Corte territoriale ha potuto conoscere le patologie dopo la chiusura della fase istruttoria in appello ed osserva che peraltro la sentenza era erronea nella parte in cui aveva ritenuto che nel ricorso introduttivo fossero state debitamente indicate le patologie mediche risultanti dai certificati prodotti nel corso del giudizio dalla lavoratrice, la quale aveva omesso di indicare il collegamento causale delle assenze con l’ambiente lavorativo. Ciò era rilevabile dal tenore della domanda, ove la deduzione della l. era stata neutra ai fini del collegamento causale in esame e tale da non consentire alla controparte adeguata contestazione, in mancanza delle diagnosi contenute nei certificati trasmessi alla datrice di lavoro.
Peraltro, la società aveva opposto non solo che era stato fornita alla lavoratrice il vestiario da lavoro
a tutela dell’integrità fisica della lavoratrice, ma che quest’ultima era stata ritenuta da medico incaricato, ex d.Igs. 626/94, idonea allo svolgimento specifico delle sue mansioni, sicché la Corte non poteva fondare il proprio convincimento sulla scorta del principio di non contestazione e sulla scorta dei documenti tardivamente depositati, stante l’illegittimità dell'uso dei poteri d’ufficio in grado d'appello.
Con il secondo motivo, la società lamenta violazione degli artt. 1218, 2697, 1469, 2087 e 2110 c. c.,
dell’art. 2909 c.c. e violazione dell’art. 3 I. 604/66 e dell’art. 18 legge n. 300/70, in relazione all'art.
360, n. 3, c.p.c., nonché motivazione contraddittoria circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360, n. 5, c.p.c., osservando che le affermazioni del consulente d'ufficio circa gli sforzi ripetuti nel tempo e la incidenza degli stessi sulla patologia non avevano alcuna rilevanza probatoria perché frutto della sommaria intervista della lavoratrice effettuata dal C.t.u. in sede di visita, ma priva di legale riscontro negli atti del giudizio, né oggetto di opportuna percezione dal parte dello stesso ausiliare circa le concrete modalità di svolgimento dell’attività lavorativa. Assume che, inoltre, con motivazione contraddittoria, la Corte del merito ha erroneamente ritenuto accertato che la prestazione lavorativa della dipendente si svolgesse con modalità ed in ambiente morbigeno e
che queste circostanze rappresentavano punti controversi e decisivi ai fini della pronunzia. Il giudice del gravame, infine, secondo la ricorrente, ha fatto riferimento ad altra sentenza emessa in diverso procedimento, non opponibile, essendosi formata senza la partecipazione a quel giudizio della società ed ininfluente perché attinente alla natura professionale della malattia.
Con il terzo motivo di impugnazione, la J.P. si duole della violazione degli artt. 2087, 1460, 1175, 1345 e 2110 c. c., e della violazione dell'art. 3 I. 604/66 e dell’art. 18 I. 300/70 in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., nonché della motivazione insufficiente circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360, n. 5, c.p.c., evidenziando il mancato accertamento della colpa datoriale in relazione alla causazione di patologie che avrebbero determinato il superamento del comporto. Assume che la Corte territoriale avrebbe dovuto escludere ogni responsabilità del datore di lavoro, tenuto conto del fatto che la lavoratrice era stata ritenuta idonea alle mansioni e che non aveva mai comunicato di soffrire delle patologie artrosiche.

Il ricorso è infondato.

Quanto al primo motivo, deve rilevarsi che la formulazione del motivo di censura non è idonea a scalfire l’impianto argomentativo della decisione, che si fonda sull’avvenuta allegazione in ricorso della ricorrenza di patologie sofferte dalla lavoratrice tali da determinarne l’assenza dal lavoro quanto meno per una parte consistente di quest’ultima, circostanza non fatta oggetto di specifica contestazione da parte del datore, che aveva limitato ogni rilievo alla mancanza di riconducibilità delle patologie a sua colpa. Né il riferimento specifico a documentazione sanitaria incompleta da parte della ricorrente può rendere erronea la pronunzia impugnata nella parte in cui ha ricostruito la fattispecie sulla base di approfondimenti svolti nel corso del giudizio anche attraverso l’acquisizione di documentazione sanitaria integrativa di quella già allegata al ricorso. Al riguardo deve, infatti, ritenersi consentita, in base a quanto già reiteratamente affermato da questa Corte, la produzione di nuovi documenti in appello, in deroga al divieto previsto dall’art. 345 c.p.c. sia quando tali documenti siano "indispensabili" (eventualità che ricorre tra l’altro quando il documento è di per sé sufficiente a provare il fatto controverso, a prescindere da tutte le altre fonti di prova), sia
quando essi abbiano il mero scopo di rafforzare le prove già raccolte in primo grado, perché in tal caso la produzione non è destinata ad aprire un nuovo fronte di indagine (cfr. da ultimo, Cass. 29.5.2013 n. 13432, nonché Cass. 19.2.2009 n. 4080, Cass. 19.4.2006 n. 9120). In particolare, è stato affermato che, nel rito del lavoro, il rigoroso sistema delle preclusioni che regola in egual modo sia l'ammissione delle prove costituite che di quelle costituende trova un contemperamento - ispirato alla esigenza della ricerca della "verità materiale", cui è doverosamente funzionalizzato il rito del lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti che nel giudizio devono trovare riconoscimento - nei poteri d'ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, ai sensi del citato art. 437, secondo comma, cod. proc. civ., ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della peraltro, da esercitare pur sempre con riferimento a fatti allegati dalle nel processo a seguito del contraddittorio delle parti stesse (cfr. Cass. 23882).
E nel caso considerato è stato evidenziato dal giudice del gravame come, pur essendo basata l'impostazione difensiva della l. sul dato, scontato ed implicito, che le assenze andavano integralmente ricondotte alla patologia artrosica, non contestandosi la riconducibilità delle assenze alla stessa malattia, il problema della dipendenza di quest’ultima da responsabilità datoriale si sia posto per la prima volta in secondo grado in virtù di un’affermazione contenuta nella relazione di consulenza, a conclusione del relativo accertamento, essendosi dunque evidenziata l’esigenza per la l., di eliminare ogni residuo dubbio producendo la copia dei certificati medici contenti anche la diagnosi delle patologie sofferte, oltre che l’attestazione di malattia idonea a giustificare l'assenza dal lavoro. Si tratta, all'evidenza, di produzione giustificata dall’evolversi della vicenda processuale, sicché non trova valido fondamento il rilievo - formulato con riguardo alla tardività ed inammissibilità della relativa produzione (cfr. Cass. 14.8.2004 n. 15912) .
Quanto al secondo motivo, deve premettersi che l'adempimento dell'obbligo di tutela dell’integrità fisica del lavoratore imposto dall'art. 2087 cod. civ. è un obbligo di prevenzione che impone al datore di lavoro di adottare non solo le particolari misure tassativamente imposte dalla legge in relazione allo specifico tipo d’attività esercitata e quelle generiche dettate dalla comune prudenza, ma anche tutte le altre misure che in concreto si rendano necessarie per proteggere il lavoratore dai rischi connessi tanto all'impiego d'attrezzi e macchinari quanto all'ambiente di lavoro, e deve essere verificato, nel caso di malattia derivante dall'attività lavorativa svolta, esaminando le misure in concreto adottate dal datore di lavoro per prevenire l'insorgere della patologia (cfr. Cass. 8.2.2005 n.
2444). Corollario di tale principio è che le assenze del lavoratore per malattia non giustificano il recesso del datore di lavoro ove l'infermità sia comunque imputabile a responsabilità dello stesso, in dipendenza della nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro, che egli abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell’obbligo di sicurezza o di specifiche norme, incombendo, peraltro, sul lavoratore l’onere di provare il collegamento causale fra la malattia e il carattere morbigeno delle mansioni espletate (cfr. Cass. 7.4.2003 n. 5413). La non computabilità delle assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale nel periodo di comporto si ispira, infatti, allo stesso principio di tutela dell’integrità fisica del lavoratore, che non consente di valutare secondo i normali criteri il periodo di assenza dal lavoro prolungato oltre i limiti consentiti, nelle ipotesi in cui l’infortunio sul lavoro o la malattia professionale non solo abbiano avuto origine in fattori di nocività insiti nelle modalità di esercizio delle mansioni e, comunque, presenti nell'ambiente di lavoro, e siano pertanto collegate allo svolgimento dell'attività lavorativa, ma, altresì, quando il datore di lavoro sia responsabile di tale situazione nociva e dannosa, per essere egli inadempiente all'obbligazione contrattuale a lui facente carico ai sensi dell'art. 2087 cod. civ., norma che gli impone di porre in essere le misure necessarie - secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica - per la tutela dell'integrità fisica e della personalità morale del lavoratore, atteso che in tali ipotesi l'impossibilità della prestazione lavorativa è imputabile al comportamento della stessa parte cui detta prestazione è destinata (cfr. Cass. 28.3.2011 n. 7037).
Orbene, deve ritenersi che la Corte del merito abbia fatto corretta applicazione di tali principi, non limitandosi a considerare la natura professionale della malattia, ma doverosamente accertando la riconducibilità della stessa a colpa datoriale, il che ha verificato non sulla base della sola sentenza emessa all'esito di diverso procedimento cui non aveva partecipato la società (decisione che, peraltro, aveva concluso per la natura professionale della patologia artrosica, neanche, del resto, specificamente contestata), quanto e decisivamente attraverso la c.t.u. espletata, le cui conclusioni sono state nel senso che la lavorazione cui era addetta la l. era caratterizzata dai rischi specifici costituiti dalla ripetuta movimentazione di pesi sebbene non eccessivi e dalla esposizione a sbalzi di temperatura. Né la difforme prospettiva valutativa espressa dalla ricorrente nel secondo motivo di ricorso con riguardo alla non incidenza, ai fini dell’individuazione di una responsabilità datoriale, di circostanze ulteriori non specificamente allegate in ricorso, ma emerse sede di consulenza d’ufficio e dalle osservazioni dei consulenti tecnici di parte relative alla ricorrenza di spostamenti di carichi, che, se pur non eccessivi, venivano costantemente richiesti alla l., è di per sé idonea a denotare la sussistenza del dedotto vizio anche motivazionale. Ed invero, il consulente tecnico, nell'espletamento del mandato ricevuto, può acquisire ai sensi dell'art. 194 cod. proc. civ. – che consente di chiedere chiarimenti alle parti ed assumere informazioni dai terzi - circostanze di fatto relative alla controversia e all'oggetto dell’incarico. Tali circostanze di fatto, se accompagnate dall'indicazione delle fonti e se non contestate nella prima difesa utile, costituiscono fatti accessori validamente acquisiti al processo che possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice ed essere da questi posti a base della decisione unitamente ai fatti principali (cfr. Cass. 22.11.2007 n. 24323, Cass. 17.4.2003 n. 6195). Anche il terzo motivo si articola sulla falsariga del precedente, contestandosi l’accertamento della riconducibilità delle patologie artrosiche a colpa datoriale ai fini della relativa esclusione dal computo del periodo di comporto e dell’accertamento dell’eventuale superamento del relativo periodo, sul rilievo della ritenuta idoneità alle mansioni della lavoratrice all’esito di accertamenti disposti dall’azienda e della mancata comunicazione da parte della prima di patologie di tale tipo. In relazione alla responsabilità del datore di lavoro per violazione degli obblighi di sicurezza, ex art. 2087 cod.civ., l'onere probatorio a carico del lavoratore non è limitato alla prova dell’evento lesivo, ma comprende anche la prova del nesso causale tra tale evento e l’attività svolta; in quest'ambito, peraltro, è possibile la scomposizione del nesso causale in relazione a diversi periodi dell'attività lavorativa, in quanto determinate mansioni (nella specie, sollevamento carichi), in sé faticose ma inizialmente non rischiose né particolarmente usuranti per le modalità con le quali vengono svolte, possono, tuttavia, divenire concausa dell'aggravamento di una malattia preesistente a fronte dell'aggravarsi della situazione fisica del lavoratore, portata a conoscenza del datore, il quale avrebbe dovuto rideterminare il contenuto delle mansioni del lavoratore, e dei propri obblighi di protezione, esentandolo dal compimento dell'attività divenuta rischiosa (cfr. Cass. 17.5.2006 n. 11523).
Deve, poi, considerarsi, che nei giudizi nel corso dei quali sia stata esperita c.t.u. di tipo medicolegale, nel caso in cui il giudice del merito si basi sulle conclusioni dell'ausiliario giudiziario, affinché i lamentati errori e lacune della consulenza tecnica determinino un vizio di motivazione della sentenza denunciabile in cassazione, è necessario che i relativi vizi logico-formali si concretino in una palese devianza dalle nozioni della scienza medica o si sostanzino in affermazioni illogiche o scientificamente errate, con il relativo onere, a carico della parte interessata, di indicare le relative fonti, senza potersi la stessa limitare a mere considerazioni sulle prospettazioni operate dalla controparte, che si traducono in una inammissibile critica del convincimento del giudice di merito che si sia fondato, per l'appunto, sulla consulenza tecnica (cfr. Cass. 25.8.2005 n. 17324, Cass. 7.9.2007 n. 18906). Nella specie è emerso che l'adibizione dello l., già esposta a temperature che favorivano l'insorgenza di patologie artrosiche, allo spostamento di carichi continuativi, abbia determinato, in concorso con fattori extralavorativi, il manifestarsi della lombo e della lombosciatalgia e della cervicobrachialgia, sicché deve ritenersi che correttamente, in rapporto alle condizioni di lavoro incidenti sull’acuirsi della patologia determinante l'assenza dal lavoro per numerosi giorni, della malattia stessa sia stato reputato responsabile il datore di lavoro che ha determinato tale situazione nociva e dannosa, omettendo, ai sensi dell'art. 2087 cod. civ., di porre in essere le misure necessarie - secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica - per la tutela dell'integrità fisica e della personalità morale del lavoratore.
Rispetto alla rilevanza di tale dato, ritenuto decisivo ai fini del giudizio, la ricorrente non ha evidenziato nell’esame condotto dal giudice del merito alcuna omissione di elementi ugualmente significativi idonei a sovvertire l'esito del giudizio, atteso che (’accertata idoneità della dipendente a svolgere le proprie mansioni, nel corso dei controlli preventivi e periodici di cui all’art. 16 l. 626/94,
volti all’accertamento dello stato di salute dei lavoratori, si pone su un piano distinto rispetto all’oggetto limitato del presente giudizio, nel quale si controverte sulla riconducibilità di determinate assenze a patologia determinata dal datore di lavoro.
Alla stregua di tutte le considerazioni svolte, deve pervenirsi al rigetto del ricorso.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite del presente giudizio, liquidate in euro 100,00 per esborsi ed in euro 3.000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge.

sabato 9 novembre 2013

ESEGUIRE UN ORDINE ILLEGITTIMO PUÒ' COMPORTARE IL LICENZIAMENTO

Suprema Corte di Cassazione

sezione lavoro

sentenza 29 ottobre 2013, n. 24334


Svolgimento del processo
Con sentenza depositata il 3/8/2010 la Corte d’Appello di Roma, in riforma della sentenza del Tribunale, ha dichiarato illegittimo il licenziamento senza preavviso comminato in data 8/2/2005 dall’Agenzia delle Entrate – Direzione Generale del Lazio al dipendente S.A. ritenendo che detto licenziamento non fosse proporzionato per gravità ai fatti addebitati e contestati al lavoratore.
La Corte territoriale ha esposto che nel periodo dal 1986 al 1991, essendo prossimi i termini di prescrizione per la riscossione dell’imposta di bollo, il direttore dell’Ufficio radio, bollo e assicurazioni dell’Agenzia aveva ordinato agli impiegati di procedere alla notifica dei verbali di accertamento ai sensi dell’articolo 140 c.p.c. senza il preventivo accesso presso la residenza dei notificando che lo S. si era attenuto a dette istruzioni ed aveva percepito un compenso di lire 750 per ciascuna notifica; che era stato rinviato a giudizio per tali fatti dal GIP del Tribunale di Roma nel 1995 e che l’Agenzia delle Entrate aveva avviato il procedimento disciplinare e poi lo aveva sospeso dal servizio.
La Corte d’appello ha riferito, altresì, che con sentenza del 20 dicembre 1999 lo S. era stato condannato per detti fatti (i reati di falso, abuso d’ufficio,peculato e truffa), sentenza poi annullata in data 8 maggio 2002 dalla Corte d’Appello di Roma in seguito alla quale era stato riammesso in servizio e che il Tribunale di Roma, cui il giudizio era stato rinviato a seguito della dichiarazione di nullità della sentenza di primo grado, aveva dichiarato non doversi procedere per intervenuta prescrizione e che subito dopo l’Agenzia delle Entrate lo aveva licenziato senza preavviso.
La Corte territoriale ha escluso la sussistenza del dolo nella condotta del lavoratore ed ha affermato che poteva soltanto ritenersi provato che lo S. avesse materialmente posto in essere le condotte indicate nei capi di imputazione della sentenza del Tribunale penale. Ha rilevato, altresì, che non era condivisibile la tesi del primo giudice secondo cui la convinzione del ricorrente di aver operato nell’interesse dell’amministrazione, evitando che spirassero i termini di prescrizione dei credito contributivi, non potesse ritenersi idonea ad escludere l’illiceità del suo operato.
Secondo la Corte, inoltre, con riferimento alla normativa collettiva, andava esclusa la rilevanza del richiamo, nella lettera di licenziamento, all’articolo 25, comma 5, lett. D) del CCNL dei Ministeri del 1995 e ai fini della valutazione della proporzionalità della sanzione inflitta rispetto al fatto contestato occorreva tenere conto che lo S. aveva obbedito ad un ordine; che,quindi, mancava qualsiasi autonomia dell’azione e che il comportamento era certamente da censurare ma non fino al punto da farne conseguire il licenziamento poiché in definitiva tutto si risolveva in una atteggiamento passivo rispetto agli ordini, passività però oggettivamente difficilmente superabile.
La Corte ha sottolineato, altresì, che il rapporto era proseguito, dopo la conoscenza dei fatti contestati al dipendente, senza problemi per circa sei anni,dal 1995 fino al 1998 e, dopo una sospensione, da luglio 2002 fino al 2005; che tali fatti erano incompatibili con l’impossibilità di prosecuzione del rapporto e che il dirigente, il quale aveva ordinato di procedere alle notifiche direttamente, non solo non era stato sanzionato ma promosso.
Avverso la sentenza propone ricorso in Cassazione l’Agenzia delle Entrate formulando due motivi.
Si costituisce lo S. depositando controricorso con ricorso incidentale basato su un motivo.
Motivi della decisione
Ai sensi dell’art. 335 cpc il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti perché proposti avverso la stessa sentenza.
Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione di legge e del CCNL per avere la Corte territoriale negato la sussistenza di proporzionalità tra i fatti contestati e la sanzione irrogata.
Con il secondo motivo denuncia insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio per avere la Corte d’Appello da un lato affermato che il dipendente era tenuto a sindacare la legittimità dell’ordine illegittimo e quindi a non eseguirlo e, dall’altro, sostenuto che la convinzione del ricorrente, peraltro non superabile, di aver agito nell’interesse dell’Agenzia avrebbe inciso sull’illiceità del suo operato e sulla proporzionalità della sanzione comminatagli.
Con il ricorso incidentale il lavoratore denuncia violazione di legge per avere la Corte territoriale illegittimamente ridotto la misura del risarcimento del danno dovuto liquidando le retribuzioni non percepite dal licenziamento e fino alla scadenza del terzo anno successivo (8/2/2008).
Il ricorso principale deve essere accolto restando assorbito quello incidentale.
Con il primo motivo la ricorrente denuncia più specificamente violazione e falsa applicazione dell’articolo 25, comma 5, lettera d) e comma 7 del C.C.N.L. comparto ministeri del 1995 (riproposto nella successiva contrattazione del C.C.N.L. delle agenzie fiscali del 2002), dell’articolo 23, comma 3, lettera h) delle C.C.N.L. comparto ministeri del 1995,nonché dell’articolo 51 codice penale. (art. 360 n. 3 cpc).
- Rileva che il licenziamento è stato comminato in base all’art. 25, comma 5, lettera d) del CCNL comparto Ministeri secondo il quale il licenziamento senza preavviso è previsto per la “commissione in genere-anche nei confronti di terzi – di atti o fatti, anche dolosi, che, pur costituendo o meno illeciti di rilevanza penale, sono di gravità tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro”. Osserva che detta disposizione conteneva una tipizzazione delle conseguenze di un determinato fatto illecito consentendo al giudice soltanto di verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla norma senza disattenderla e richiamarsi ai criteri generali contenuti nel primo comma. Lamenta che, invece, il giudice d’appello aveva dato rilievo assorbente ed applicato i criteri generali stabiliti all’articolo 25,comma 1 (rilevanza della violazione di norme e disposizioni, grado di disservizio o di pericolo provocato dalla negligenza, l’esistenza di circostanze attenuanti, responsabilità derivanti dalla posizione di lavoro occupata dal dipendente, comportamento complessivo del lavoratore con particolare riguardo a precedenti disciplinari nell’ambito del biennio), criteri applicabili solo in assenza di una tipizzazione da parte del CCNL della sanzione da irrogare a fronte di un determinato fatto illecito. Rileva,infatti, che il successivo 9^ comma dell’articolo 25 citato stabiliva che “le mancanze non espressamente previste nella presente elencazione sono sanzionate secondo i criteri di cui al comma 1^, facendosi riferimento, quanto all’individuazione dei fatti sanzionabili, ai doveri dei lavoratori di cui all’articolo 23 e, quanto al tipo e alla misura delle sanzioni, ai principi desumibili dai commi precedenti” e ciò a riprova della residualità del ricorso ai criteri generali, in assenza di una tipizzazione da parte della contrattazione.
- Osserva, ancora, che la Corte aveva dunque violato le norme della contrattazione collettiva anche in considerazione del fatto che l’articolo 23, comma terzo, lettera h) menzionava tra gli obblighi del dipendente quello di “eseguire gli ordini inerenti all’espletamento delle proprie funzioni o mansioni che gli siano impartiti dai superiori. Se ritiene che l’ordine sia palesemente illegittimo, il dipendente deve farne rimostranza a chi l’ha impartito dichiarandone le ragioni; se l’ordine è rinnovato per iscritto ha il dovere di darne esecuzione. Il dipendente non deve, comunque, eseguire l’ordine quando l’atto sia vietato dalla legge penale o costituisca illecito amministrativo”. (norma conforme al contenuto dell’art. 51 cp).
Con il secondo motivo la ricorrente sottolinea in particolare la contraddittorietà della sentenza per aver la Corte territoriale sostenuto che il dipendente era tenuto a sindacare la legittimità dell’ordine illegittimo e quindi a non eseguirlo, ma poi era giunta a disapplicare la norma accogliendo la tesi del lavoratore sul presupposto che la convinzione del ricorrente, peraltro non provabile, di aver agito nell’interesse dell’agenzia avrebbe inciso sull’illiceità del suo operato e sulla proporzionalità della sanzione comminata. Osserva, inoltre, che in sentenza non erano ravvisabili elementi idonei a giustificare l’affermazione della Corte circa l’insuperabilità della passività del lavoratore di fronte agli ordini del superiore.
Lamenta l’esistenza di una motivazione del tutto insufficiente circa l’esistenza del dolo insito nella condotta del dipendente (dolo affermato in sede penale in cui lo S. era stato assolto solo per prescrizione ” mancando alcun elemento probatorio utile al fine di accertare l’assoluzione nel merito”) e l’insussistenza di circostanze che possano mitigare la sanzione inflitta. Rileva che risulta provata l’intenzionalità della condotta, la consapevolezza e volontà che il comportamento posto in essere avrebbe determinato l’erogazione dei compensi non dovuti,ossia un ingiusto vantaggio patrimoniale in relazione ad una quantità innumerevole di atti (43.000).
Le censure sono fondate.
Premesso che costituiscono fatti pacifici che lo S. ha ammesso di aver provveduto alla notifica dei verbali di accertamento ai sensi dell’art. 140 cpc senza effettuare il previo accesso domiciliare, che ciò è avvenuto in relazione ad un considerevole numero di atti (43.000) ed in ossequio all’ordine del direttore dell’ufficio e che il ricorrente era consapevole delle disposizione di cui all’art. 139 e 140 cpc e della necessità di un infruttuoso accesso al domicilio del notificando (cfr sentenza del Tribunale riportata nel ricorso ai fini dell’autosufficienza), la motivazione della sentenza impugnata appare, da un lato, contraddittoria, in ordine all’affermata esclusione del dolo nel comportamento del lavoratore, perché dopo aver rimarcato che il ricorrente non era tenuto ad osservare l’ordine impartitogli comportante anche la commissione di reati perché illegittimo potendo, quindi, sindacarne il merito, e dopo aver ancora evidenziato che era di certo errata la convinzione dello S. di operare nell’interesse dell’amministrazione per evitare che spirassero i termini di prescrizione dei crediti derivanti dai verbali di accertamento di mancato pagamento del bollo, ha poi la decisione in modo contraddittorio ridimensionato la gravità del fatto addebitato affermando che nel caso di specie dovesse tenersi conto dell’esclusione “di qualsiasi personalità e autonomia indipendente dell’azione”,dovendosi negare una tendenza dell’agente ad infrangere le regole e dovendosi censurare il comportamento in esame con sanzione meno grave.
La motivazione appare, inoltre, insufficiente anche perché la Corte d’Appello, una volta riconosciuto che il dipendente dell’Agenzia poteva rifiutare di ottemperare ad un ordine illegittimo avrebbe dovuto parametrare la gravità della condotta dello S. sulla normativa in materia di sanzioni disciplinari dettata dalla contrattazione collettiva del settore, previa verifica se detta osservanza di disposizioni contra legem venisse da detta contrattazione espressamente prevista e sanzionata e in caso contrario se altre clausole contrattuali regolanti fattispecie di comportamenti da giustificare il licenziamento potessero estendersi – in ragione di una gravità in qualche modo assimilabile a quella in oggetto. La Corte territoriale, invece, pur richiamando l’art. 25, comma 5^ lett. d), (che prevede il licenziamento senza preavviso per la “commissione in genere-anche nei confronti di terzi – di atti o fatti, anche dolosi, che, pur costituendo o meno illeciti di rilevanza penale, sono di gravità tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro”) e pur considerato l’art. 23 del CCNL e la possibilità di rifiutare l’ordine illegittimo ivi previsto, ha omesso di valutare i fatti addebitati al lavoratore alla luce della normativa contrattuale.
È, altresì, insufficiente la motivazione nella parte in cui la Corte ritiene di fare ricorso ai parametri fissati dalla contrattazione collettiva all’art. 25, comma 1 lett. a) per la gradualità e proporzionalità delle sanzioni che si limita richiamare senza però neppure valutare in concreto la loro ricorrenza.
Sotto altro versante non può infine sottacersi che andava meglio specificato ai fini di una congrua e coerente motivazione l’assunto della Corte territoriale secondo la quale il comportamento in questione dello S. “era certamente da censurare ma non al punto da farne conseguire il licenziamento, perché in definitiva tutto si risolveva in una passività rispetto agli ordini; passività però oggettivamente difficilmente superabile”.
Ed infatti una siffatta affermazione avrebbe dovuto comportare una più attenta e completa valutazione, alla stregua delle risultanze istruttorie, di quello che in concreto era stato il comportamento dei dirigenti e dei superiori dello S. e della stessa Agenzia delle Entrate, poi concretizzatosi attraverso gli ordini, rispetto ai quali il giudice ha configurato, è bene ripeterlo, “una passività difficilmente superabile”.
Va al riguardo, comunque, precisato che in caso emergesse dalle risultanze istruttorie, ritualmente acquisite al processo, una condotta colpevolmente inerte dell’Agenzia a fronte di ripetute condotte qualificabili in termini di grave illegittimità dai suoi dirigenti, il giudice di rinvio in luogo di dichiarare illegittimo il licenziamento potrebbe invece, oltre a ribadire con argomentazioni di certo più esaurienti, quanto già deciso dalla sentenza impugnata in termini di proporzionalità della sanzione da infliggere allo S. , anche statuire in materia del risarcimento dei danni, oggetto del ricorso incidentale, in modo più favorevole per lo S. di quanto in precedenza è stato fatto nella impugnata sentenza.
Per concludere, ai sensi dell’art. 360 n. 5 cpc, vanno accolti il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, mentre vanno dichiarate assorbite le censure tutte contenute negli indicati motivi del ricorso principale e, per quanto ora detto, anche il ricorso incidentale.
La sentenza impugnata, dunque, va cassata in relazione ai motivi accolti e, non ricorrendo i presupposti di cui al disposto dell’art. 384, ultimo comma, cpc, per la decisione nel merito della controversia, va disposto il rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Riunisce i ricorsi, accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso principale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti; dichiara assorbite tutte le altre censure nonché il ricorso incidentale e rinvia, anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.


venerdì 1 novembre 2013

FERIE NON GODUTE - PRESCRIZIONE DECENNALE

Consiglio di Stato n. 4878 del 01 ottobre 2013.
FATTO e DIRITTO
1. – L’appellante impugna la sentenza del Tar Campania n. 3182/1999, che ha dichiarato inammissibile
il ricorso n. 6274 del 1995 proposto dal C. per la declaratoria del diritto al compenso sostitutivo per le
ferie annuali – che il deducente afferma non godute per eccezionali ragioni di servizio - relative agli anni
1982-1987, in cui il C. era Segretario generale presso il Comune di M.
Il Tar, accogliendo l’eccezione del Comune, ha dichiarato inammissibile il ricorso ritenendo realizzata la
prescrizione quinquennale del diritto all'ottenimento del compenso sostitutivo in quanto il ricorrente, pur
avendo dimostrato di non avere usufruito delle ferie, non aveva azionato il diritto al compenso
sostitutivo entro il termine di cinque anni dalla maturazione del credito.
Questi i motivi d’appello.
A) Il giudice di primo grado ha del tutto ignorato gli atti depositati in giudizio da entrambe le parti, dai
quali si evincono le note di interruzione della prescrizione sia agli effetti del diritto al godimento delle
ferie sia dirette ad ottenere la corresponsione dell'equivalente economico;
B) Riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado:
b1) Diritto al compenso sostitutivo delle ferie non fruite, e agli accessori di legge;
b2) Violazione di legge: articoli 2,3,7 e 10 L.241/1990: illegittimamente il Comune non ha dato riscontro
ai solleciti del ricorrente in data 24 dicembre1992 e in data 23 settembre 1993.
Il Comune si è costituito, resistendo.
Ognuna delle due parti ha depositato una memoria.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 14 dicembre 2012.
2. - L’appello va accolto.
Il prestatore che non abbia goduto delle ferie per esigenze di servizio ha diritto al compenso sostitutivo;
e il credito relativo, avendo natura non retributiva ma risarcitoria, ha termine di prescrizione decennale
(v. C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5531; 19 ottobre 2009, n. 6415).
Nella fattispecie in esame risulta che il deducente - quanto meno con la propria nota n. 19419 del 20
novembre 1989, richiamata anche nella parte in fatto della sentenza impugnata - ha interrotto quel
termine decennale di prescrizione; prescrizione la quale non è mai intervenuta dato che il ricorso di
primo grado è stato notificato entro i successivi 10 anni (il 12 giugno 1995). L’accertato diritto al
compenso sostitutivo comporta l’assorbimento degli altri motivi.
Le spese dei due gradi, date le caratteristiche della vicenda, si compensano tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello,
come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e dichiara il diritto
dell’appellante al compenso sostitutivo delle ferie non fruite relative agli anni 1982-1987, e agli
accessori di legge.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012