CONGEDO STRAORDINARIO - ASSISTENZA A PORTATORE DI HANDICAP GRAVE - SOGGETTI AVENTI DIRITTO

Corte costituzionale 18/7/2013 n. 203; Pres. Gallo, F., Rel. Cartabia, M.

 Natura giuridica
2. Congedo straordinario - Assistenza di portatore di handicap grave - Soggetti aventi diritto - Art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 - Illegittimità costituzionale

1. Il congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001, fruibile per l’assistenza delle persone portatrici di handicap grave, costituisce uno strumento di politica socio-assistenziale, basato sia sul riconoscimento della cura prestata dai congiunti sia sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale e intergenerazionale, di cui la famiglia costituisce esperienza primaria in base alle norme costituzionali.

2. E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.

(Omissis)

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 7 novembre 2012, il Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32, 118, quarto comma, nonché 4 e 35 della Costituzione.

L’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 rubricato «Riposi e permessi per i figli con handicap grave» prevede, nel testo in vigore, che: «Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi».

Ad avviso del Tribunale rimettente, la norma contrasterebbe con i citati parametri costituzionali «nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario; solo in via subordinata, «nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave, debitamente accertata».

1.1.– Il giudizio principale ha a oggetto il ricorso promosso da F.U., assistente capo di Polizia penitenziaria in servizio presso la casa circondariale di Palmi, contro due decreti del Ministero della giustizia, Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, Direzione generale del personale e della formazione.

Con il primo decreto l’amministrazione ha rigettato l’istanza di trasferimento, presentata da F.U., ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), per poter assistere il proprio zio materno S.A., nominato nel 1985 protutore e fattosi carico del mantenimento del ricorrente, rimasto orfano, con lui convivente. La domanda di annullamento di questo primo decreto è stata definita con sentenza parziale.

Con il secondo decreto l’ufficio dell’organizzazione delle relazioni del personale e della formazione del Ministero della giustizia aveva annullato ex tunc due provvedimenti con i quali il ricorrente era stato collocato in congedo straordinario per assistenza a disabile in situazione di gravità per un totale di 120 giorni. Con lo stesso decreto era stata disposta nei confronti del sig. F.U. la contestuale decadenza da ogni trattamento economico.

L’istanza è stata rigettata, afferma il TAR, innanzitutto, per il fatto che S.A. non era il padre, come affermato dal ricorrente, ma il marito della sorella della madre; in secondo luogo, poiché S.A., essendosi rivelato lo zio, non rientrava nel novero dei congiunti disabili, per i quali l’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 prevede il beneficio del congedo straordinario a favore del lavoratore che con lui convive.

Il sig. F.U. afferma di aver utilizzato l’appellativo di padre e non di zio per un’abitudine basata su un legame affettivo rafforzato dalle particolari vicende della sua vita, e comunque sottolinea che la diversità dei cognomi escludeva ogni possibilità di equivoco per l’amministrazione. Ciò premesso sostiene che la particolare posizione di S.A. potrebbe farsi rientrare nell’ambito dei soggetti individuati dall’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001, tenuto conto anche del fatto che nessun altro familiare può farsi carico dell’assistenza dello zio. In subordine, il ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 per violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.

2.– Il Tribunale rimettente, premesso che gli elementi evidenziati nel ricorso inducono a ritenere che vi sia stato un involontario errore materiale, indotto dalle particolari vicissitudini della sua vita, non aderisce alla proposta del ricorrente secondo cui dovrebbe essere accolta un’interpretazione estensiva della disposizione richiamata, in modo da ricomprendere, tra i soggetti che possono fruire del beneficio, in assenza di parenti o affini espressamente inclusi nel comma 5 dell’art. 42, anche i nipoti conviventi. Tale beneficio, infatti, determinerebbe una deroga rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro, cosicché le ipotesi di congedo straordinario retribuito contemplate dalla legge sarebbero da considerarsi tassative.

Esclusa la possibilità di una interpretazione estensiva, capace di portare all’ammissione di detto beneficio a favore di un ulteriore soggetto non previsto ex lege, il Tribunale ritiene che sussistano i presupposti per dubitare della legittimità costituzionale della norma in esame.

2.1.– Il giudice a quo ravvisa la rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in quanto la pretesa azionata dal ricorrente deve essere esaminata necessariamente in riferimento alla disposizione censurata che – così come formulata e stante l’impossibilità di attribuirle un significato diverso e più ampio – non gli consentirebbe di mantenere il congedo parentale retribuito, espressamente previsto solo per coniuge, genitore, figlio, fratello o sorella convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata, laddove il provvedimento impugnato si regge proprio sulla mancata inclusione del nipote (affine di terzo grado in via collaterale) nel novero dei lavoratori legittimati.

Il TAR precisa, inoltre, che il testo dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 nella sua formulazione attuale non contiene, con riguardo ai soggetti legittimati a chiedere il congedo, previsioni rilevanti in relazione alla posizione del ricorrente nemmeno in seguito all’inserimento, tramite il decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119 (Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi), dei commi 5-bis, 5-ter, 5-quater e 5-quinquies, finalizzati a recepire gli interventi additivi della Corte costituzionale.

Alla luce di tale quadro normativo, il giudice a quo ritiene che il ricorso dovrebbe essere rigettato, conseguendone la rilevanza della prospettata questione di costituzionalità.

2.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente osserva che la disposizione impugnata viola gli artt. 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, quarto comma, Cost.

Il TAR ricorda che la Corte costituzionale, con le sentenze n. 233 del 2005, n. 158 del 2007 e n. 19 del 2009, ha esteso il novero dei soggetti legittimati al beneficio, sottolineando che la ratio dell’istituto in esame consiste essenzialmente nel favorire l’assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell’assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza.

3.– Alla luce di tali premesse, secondo il giudice, l’esclusione del nipote convivente del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo, previsto dall’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello stesso, contrasterebbe, in primo luogo, con l’art. 32 Cost., poiché la tutela del diritto alla salute va intesa, una volta che siano insorte malattie, come predisposizione degli strumenti necessari per rendere possibili le relative cure e l’assistenza più opportuna.

In secondo luogo, sempre ad avviso del giudice a quo, detta esclusione violerebbe l’art. 2 Cost., in quanto esso, nel richiedere il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà, implica la conseguente messa a disposizione di misure che consentano l’adempimento dei medesimi, nonché, in terzo luogo, l’art. 29 Cost., poiché l’assistenza rappresenta anche una forma di tutela della famiglia e i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in rapporto di parentela con la persona affetta da patologie. Del resto, tale assistenza permette al soggetto bisognoso di cure la sua più piena e duratura integrazione nell’ambito del nucleo familiare. A parere del giudice rimettente, dalla lettura combinata degli artt. 2, 29 e 32 Cost. emergerebbe una legittimazione della famiglia nel suo insieme a divenire strumento di assistenza del disabile.

In quarto luogo, secondo il TAR, sussiste anche la violazione dell’art. 118, quarto comma, Cost., inteso come espressione del principio di sussidiarietà orizzontale. Una lettura combinata degli artt. 29 e 118, quarto comma, Cost. indurrebbe, infatti, a valorizzare la famiglia anche come «strumento di attuazione di interessi generali, quali il benessere della persona e l’assistenza sociale». In quest’ottica l’attuale formulazione dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, fissando in modo rigoroso e restrittivo i soggetti lavoratori che possono fruire del congedo straordinario, frustrerebbe quella prospettiva sussidiaria e dinamica nella quale, a parere del giudice a quo, si è andata inserendo a pieno titolo anche la famiglia.

In quinto luogo, appaiono violati anche gli articoli 4 e 35 Cost., poiché il congiunto del disabile, per poter garantire cure ed assistenza, è costretto a rinunciare alla propria attività lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una diversa, maggiormente compatibile con detta finalità.

Infine, il TAR rileva anche la violazione dell’art. 3 Cost., poiché «di fronte ad una posizione sostanzialmente identica di un congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti già previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria».

4.– In conclusione, il Tribunale ritiene che il rispetto dei medesimi principi costituzionali esige che la norma sia emendata con una previsione di chiusura, operante in via residuale, tale che, in mancanza dei parenti e degli affini già annoverati nel testo normativo, si consenta ad altro parente o affine convivente di fruire del congedo straordinario. In via subordinata, solleva la questione di legittimità costituzionale limitatamente al mancato riconoscimento del beneficio del congedo straordinario agli affini di terzo grado conviventi (ai quali peraltro è consentito fruire dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992).

5.– Il Presidente del Consiglio dei Ministri non è intervenuto in giudizio.

Considerato in diritto

1.– Il Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, dubita della legittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), «nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario», ovvero, solo in via subordinata, «nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona» in situazione di disabilità grave, debitamente accertata, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32, 118, quarto comma, nonché 4 e 35 della Costituzione.

Ad avviso del giudice rimettente, infatti, la norma censurata si porrebbe in contrasto con l’art. 32 Cost., poiché la tutela del diritto alla salute va intesa come predisposizione degli strumenti necessari per rendere possibili le cure e l’assistenza più opportuna; con l’art. 2 Cost., in quanto esso, nel richiedere il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà, implica la conseguente messa a disposizione di misure che consentano l’esercizio dei medesimi; con l’art. 29 Cost., poiché l’assistenza rappresenta anche una forma di tutela della famiglia e i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in rapporto di parentela con la persona affetta da patologie. Del resto, l’assistenza prestata da parenti e affini conviventi permette al soggetto bisognoso di cure la sua più piena e duratura integrazione in ambito familiare. A parere del giudice a quo, in virtù di una lettura combinata degli artt. 2, 29 e 32 Cost., la famiglia costituirebbe un ambito privilegiato di assistenza del disabile, anche alla luce del combinato disposto degli artt. 29 e 118, quarto comma, Cost. in base al quale andrebbe valorizzata la famiglia intesa come «strumento di attuazione di interessi generali, quali il benessere della persona e l’assistenza sociale». La norma in questione contrasterebbe anche con gli artt. 4 e 35 Cost., poiché il congiunto del disabile, per poter garantire a quest’ultimo cure ed assistenza, è costretto a rinunciare alla propria attività lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una diversa, maggiormente compatibile con detta finalità; infine, sarebbe leso anche l’art. 3 Cost., poiché di fronte ad una posizione sostanzialmente identica di un congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti già previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria.

2.– Il TAR rimettente sottopone all’esame di questa Corte una richiesta di pronuncia additiva, volta a colmare una lacuna nella legislazione, ritenuta contraria ai principi costituzionali invocati. Due sono le questioni prospettate, in via gradata, dal giudice a quo.

2.1.– La prima mira ad una declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione impugnata «nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario».

Tale questione non può essere considerata ammissibile, in ragione del fatto che esigerebbe dalla Corte una pronuncia volta ad introdurre nella disposizione impugnata una previsione di chiusura, di contenuto ampio e indeterminato, in quanto mirante ad estendere la fruibilità del congedo straordinario ad una platea indefinita di soggetti.

La questione va dichiarata, pertanto, inammissibile.

Come questa Corte ha già avuto modo di evidenziare in altri giudizi analoghi per oggetto, una tale questione, oltre ad eccedere dai limiti della rilevanza nel caso di specie, avrebbe un petitum indeterminato e chiederebbe alla Corte un intervento additivo, in assenza di una soluzione costituzionalmente necessitata (sentenza n. 251 del 2008 su oggetto diverso, ex plurimis, sentenze n. 301 e n. 134 del 2012, n. 16 del 2011, n. 271 del 2010, ordinanze n. 138 e n. 113 del 2012).

2.2.– La seconda questione, avente ad oggetto il medesimo art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave, debitamente accertata, è fondata.

3.– Per un adeguato inquadramento della questione sollevata, occorre, preliminarmente, ricostruire la ratio legis dell’istituto del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative e giurisprudenziali che lo hanno caratterizzato.

3.1.– Il congedo straordinario oggi all’esame di questa Corte costituisce uno sviluppo o, meglio, una gemmazione di analoga provvidenza, originariamente prevista dall’art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53 (Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città). La suddetta disposizione, al comma 2, ha riconosciuto per la prima volta ai lavoratori dipendenti pubblici e privati la possibilità chiedere, per gravi e documentati motivi familiari, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni, durante il quale il dipendente conserva il posto di lavoro, senza diritto alla retribuzione. Detta previsione è tuttora in vigore.

Successivamente, l’art. 80, comma 2, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), ha aggiunto all’art. 4 della legge n. 53 del 2000 il comma 4-bis in base al quale i genitori, anche adottivi, o, dopo la loro scomparsa, uno dei fratelli o delle sorelle conviventi di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata, hanno diritto a fruire del congedo previsto all’art. 4, comma 2, percependo un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione.

In tal modo, dalla previsione generale del congedo straordinario non retribuito, per gravi motivi familiari, di cui all’art. 4, comma 2, della legge n. 53 del 2000, è derivato un analogo, ma autonomo, congedo per l’assistenza a persone in situazione di handicap grave, assistito dal diritto di percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, nonché coperto da contribuzione figurativa e fruibile alternativamente da parte dei genitori (anche adottivi, o, dopo la loro scomparsa, da uno dei fratelli o delle sorelle conviventi) lavoratori, dipendenti pubblici o privati, i cui figli si trovassero in situazione di disabilità grave da almeno cinque anni, ai sensi degli artt. 3 e 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate).

A seguito dell’emanazione del d.lgs. n. 151 del 2001, l’istituto del congedo straordinario fu inserito al comma 5 dell’art. 42, rubricato «Riposi e permessi per i figli con handicap grave» e, con la modifica operata dall’art. 3, comma 106, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), il beneficio fu riconosciuto a prescindere dal presupposto della permanenza da almeno cinque anni della situazione di disabilità grave.

3.2.– Giova ancora ricordare che il congedo straordinario per l’assistenza a persone portatrici di handicap grave, così come si è venuto configurando a seguito dei ripetuti interventi del legislatore fin qui ricordati, è stato più volte portato all’esame di questa Corte che, con successive pronunce, ha progressivamente ampliato il novero dei soggetti aventi diritto al beneficio.

Ad un primo vaglio della problematica, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con un disabile grave di fruire del congedo straordinario ivi indicato, nell’ipotesi in cui i genitori fossero impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio affetto da handicap, perché totalmente inabili (sentenza n. 233 del 2005).

In una seconda occasione, è stata poi dichiarata l’illegittimità costituzionale della medesima disposizione, nella parte in cui non includeva, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti già indicati dalla norma, il coniuge convivente della persona in situazione di disabilità grave (sentenza n. 158 del 2007).

Da ultimo, l’illegittimità costituzionale ha colpito la medesima disposizione nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti beneficiari il figlio convivente, anche qualora questi fosse l’unico soggetto in grado di provvedere all’assistenza della persona affetta da handicap grave (sentenza n. 19 del 2009).

3.3.– Successivamente alle ricordate decisioni della Corte costituzionale, il legislatore è intervenuto nuovamente nella materia dei congedi spettanti per l’assistenza a persone con disabilità grave, in sede di attuazione della delega contenuta nell’art. 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro). Tale delega è stata attuata dal decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119 (Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi), in particolare dagli artt. 3 e 4.

Il testo oggi in vigore dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151 del 2001, come modificato dal d.lgs. n. 119 del 2011, ha ampliato la platea dei soggetti a cui tale diritto è riconosciuto, recependo gli interventi della giurisprudenza costituzionale succedutesi in questi anni, poco sopra ricordati, ma altresì individuando un rigido ordine gerarchico tra i possibili beneficiari, che non può essere alterato in base ad una libera scelta della persona disabile.

Va ricordato che il d.lgs. n. 119 del 2011 ha inciso anche sugli istituti indiretti della retribuzione, che in passato erano riconosciuti anche in relazione ai periodi di fruizione del congedo, stabilendo che il periodo straordinario di congedo non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto. Il legislatore ha inoltre stabilito un tetto massimo all’indennità dovuta al lavoratore e alla relativa contribuzione figurativa. D’altra parte il datore di lavoro privato detrae l’importo dell’indennità dall’ammontare dei contributi previdenziali dovuti.

In tal modo, lo Stato eroga una provvidenza sociale in forma indiretta, sostenendo gli oneri relativi al congedo straordinario retribuito, che consentono al lavoratore di farsi carico dell’assistenza di un parente disabile grave, percependo un’indennità commisurata alla retribuzione.

3.4.– Da quanto fin qui esposto, si può osservare che l’istituto dei congedi per assistere familiari portatori di handicap grave ha subito una profonda trasformazione, sotto un duplice profilo: il primo riguarda gli aspetti economici e il secondo i soggetti destinatari della norma.

Sotto il primo profilo, la disposizione impugnata, nel testo oggi in vigore, delinea un beneficio che assicura al lavoratore una entrata per tutto il periodo in cui è esonerato dall’attività lavorativa; detta indennità è commisurata all’ultima retribuzione percepita, anche se non del tutto coincidente con la stessa, entro un tetto massimo annuale e per una durata non superiore ai due anni nell’arco dell’intera vita lavorativa; d’altra parte, l’onere economico non resta totalmente a carico del datore di lavoro, in particolare di quello privato, il quale a sua volta lo deduce dagli oneri previdenziali. In tal modo il legislatore ha istituito una forma indiretta o mediata di assistenza per i disabili gravi, basata sulla valorizzazione delle espressioni di solidarietà esistenti nel tessuto sociale e, in particolare, in ambito familiare, conformemente alla lettera e allo spirito della Costituzione, a partire dai principi di solidarietà e di sussidiarietà di cui agli artt. 2 e 118, quarto comma, Cost. Il legislatore ha inteso, dunque, farsi carico della situazione della persona in stato di bisogno, predisponendo anche i necessari mezzi economici, attraverso il riconoscimento di un diritto al congedo in capo ad un suo congiunto, il quale ne fruirà a beneficio dell’assistito e nell’interesse generale. Il congedo straordinario è, dunque, espressione dello Stato sociale che si realizza, piuttosto che con i più noti strumenti dell’erogazione diretta di prestazioni assistenziali o di benefici economici, tramite facilitazioni e incentivi alle manifestazioni di solidarietà fra congiunti.

Sotto il secondo profilo, il congedo straordinario di cui si discute, benché fosse originariamente concepito come strumento di tutela rafforzata della maternità in caso di figli portatori di handicap grave e sia tuttora inserito in un testo normativo dedicato alla tutela e al sostegno della maternità e della paternità (come recita il titolo del d.lgs. n. 151 del 2001), ha assunto una portata più ampia. La progressiva estensione del complesso dei soggetti aventi titolo a richiedere il congedo, operata soprattutto da questa Corte, ne ha dilatato l’ambito di applicazione oltre i rapporti genitoriali, per ricomprendere anche le relazioni tra figli e genitori disabili, e ancora, in altra direzione, i rapporti tra coniugi o tra fratelli.

Al fine di adeguare le misure di assistenza alle emergenti situazioni di bisogno e alla crescente richiesta di cura che origina, tra l’altro, dai cambiamenti demografici in atto, questa Corte ha ritenuto che il legislatore avesse illegittimamente trascurato quelle situazioni di disabilità che si possono verificare in dipendenza di eventi successivi alla nascita o in esito a malattie di natura progressiva o, ancora, a causa del naturale decorso del tempo. Anche per tali situazioni, come nel caso di figli portatori di handicap, vale il principio che la cura della persona disabile in ambito familiare è in ogni caso preferibile e, ciò che più rileva, più rispondente ai principi costituzionali, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito (sentenza n. 158 del 2007).

Nella sua formulazione attuale, dunque, il congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, fruibile per l’assistenza delle persone portatrici di handicap grave, costituisce uno strumento di politica socio-assistenziale, basato sia sul riconoscimento della cura prestata dai congiunti sia sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale e intergenerazionale, di cui la famiglia costituisce esperienza primaria, in attuazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma, Cost.

3.5.– Del resto, tale evoluzione si pone in linea con i principi affermati nella giurisprudenza di questa Corte, la quale ha da tempo chiarito che la tutela della salute psico-fisica del disabile postula anche l’adozione di interventi economici integrativi di sostegno delle famiglie «il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap» (sentenze n. 19 del 2009, n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005), tra cui rientra anche il congedo in esame.

Sottolineando l’essenziale ruolo della famiglia nell’assistenza e nella socializzazione del soggetto disabile (ex plurimis sentenza n. 233 del 2005, che si richiama a principi già affermati sin dalle sentenze n. 215 del 1987 e n. 350 del 2003), la Corte vuol mettere in rilievo che una tutela piena dei soggetti deboli richiede, oltre alle necessarie prestazioni sanitarie e di riabilitazione, anche la cura, l’inserimento sociale e, soprattutto, la continuità delle relazioni costitutive della personalità umana.

4.– Alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale sin qui esposta, della ratio legislativa che ne è emersa e, soprattutto, dei principi costituzionali che il congedo straordinario concorre ad attuare, consegue la fondatezza della prospettata questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n.151 del 2001, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di terzo grado convivente – nonché, per evidenti motivi di coerenza e ragionevolezza, gli altri parenti e affini più prossimi all’assistito, comunque conviventi ed entro il terzo grado – in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti indicati dalla legge secondo un ordine di priorità, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma, Cost.

La limitazione della sfera soggettiva attualmente vigente può infatti pregiudicare l’assistenza del disabile grave in ambito familiare, allorché nessuno di tali soggetti sia disponibile o in condizione di prendersi cura dello stesso. La dichiarazione di illegittimità costituzionale è volta precisamente a consentire che, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti menzionati nella disposizione censurata, e rispettando il rigoroso ordine di priorità da essa prestabilito, un parente o affine entro il terzo grado, convivente con il disabile, possa sopperire alle esigenze di cura dell’assistito, sospendendo l’attività lavorativa per un tempo determinato, beneficiando di un’adeguata tranquillità sul piano economico.

D’altra parte occorre ricordare che il congedo straordinario di cui si discute è fruibile solo per l’assistenza alle persone portatrici di handicap in situazione di gravità debitamente accertata ai sensi degli artt. 3 e 4 della legge n. 104 del 1992, cioè a quelle che presentano una minorazione tale da «rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione».

Infine, non è superfluo rammentare che il legislatore ha già riconosciuto il ruolo dei parenti e degli affini entro il terzo grado proprio nell’assistenza ai disabili in condizioni di gravità, attribuendo loro il diritto a tre giorni di permessi retribuiti su base mensile, ai sensi dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992.

Di conseguenza, l’ordinamento già assicura un rilievo giuridico ai legami di parentela e di affinità entro il terzo grado a determinati fini legati alla cura e all’assistenza di persone disabili gravi, qualora si verifichino alcune condizioni, che sono del tutto assimilabili a quelle stabilite dal legislatore per la fruizione del congedo straordinario retribuito di cui all’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151 del 2001, cioè a dire che la persona disabile sia in situazione di gravità accertata, non sia ricoverata a tempo pieno e esclusivamente in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti di parenti o affini più prossimi. Né si può comprendere perché il riconoscimento dell’apporto dei parenti e degli affini entro il terzo grado all’assistenza dei disabili gravi debba essere circoscritto ai permessi di cui all’art. 33, comma 3 della legge n. 104 del 1992; tale asimmetria normativa costituisce un ulteriore argomento a sostegno della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’omessa menzione di tali soggetti tra quelli legittimati a richiedere il congedo straordinario disciplinato nella disposizione impugnata.

5.– Restano assorbiti gli altri motivi di censura.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni ivi stabilite, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, quarto comma, della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, nella parte in cui «in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario», con ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2013.

F.to:

Franco GALLO, Presidente

Marta CARTABIA, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 18 luglio 2013.

IRRINUNCIABILITA' DELLE FERIE

Corte di Cassazione Sezione civile, lavoro n. 18168 del 26/7/2013

Svolgimento del processo

La Corte di appello, giudice del lavoro, di Reggio Calabria, in accoglimento dell'impugnazione proposta dalla Regione Calabria, dichiarava la nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto da F.F.A. e della sentenza impugnata e ciò dopo aver riscontrato che non fossero intercorsi almeno trenta giorni tra la data di notifica del ricorso e la data dell'udienza di discussione; quindi, considerando che tale nullità non rientrava tra quelle per cui era prevista la rimessione della causa al primo giudice, decideva nel merito accogliendo la domanda proposta dal F. e condannando la Regione Calabria al pagamento, in suo favore, della somma di Euro 2.235,16 oltre accessori a titolo di indennità sostitutiva delle ferie non godute dal dipendente (collocato a riposo con decorrenza 1/1/2000) nell'anno 1999.
Per la cassazione di tale sentenza la Regione Calabria propone ricorso affidato a due motivi.
E' rimasto solo intimato F.F.A..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la Regione ricorrente denuncia: "Violazione e falsa applicazione dell'art. 415 c.p.c., comma 5, e art. 354 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia". Si duole del fatto che la Corte territoriale ha ritenuto di non rimettere la causa al primo giudice rilevando che il mancato rispetto del termine a comparire determina la nullità della notifica e non quella del ricorso.
2. Il motivo è infondato.
Nei procedimenti soggetti al rito del lavoro, introdotti mediante ricorso da notificarsi al convenuto unitamente al decreto di fissazione dell'udienza di discussione, trova applicazione la disciplina dettata dall'art. 415 c.p.c., per cui, in particolare, tra la data di notificazione al convenuto e quella dell'udienza di discussione deve intercorrere un termine non minore di trenta giorni (comma 5), elevato a quaranta giorni se la notificazione debba effettuarsi all'estero (comma 6). La disciplina di tali procedimenti, peraltro, non prevede specificamente le conseguenze processuali derivanti dalla mancata osservanza in primo grado del prescritto termine dilatorio, come avviene, invece, per il procedimento ordinario, nel quale, essendo esplicitamente prevista la nullità della citazione in caso di assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge (artt. 164 e 163 bis c.p.c.), il giudice di appello, ove la nullità non sia stata sanata in primo grado mediante costituzione del convenuto o rinnovazione dell'atto di citazione, deve necessariamente disporre la rinnovazione degli atti nulli, ex art. 162 c.c., comma 1, e decidere la causa nel merito, non potendo comunque trovare applicazione il disposto dell'art. 354 c.p.c., comma 1, che prevede la rimessione al primo giudice nel caso di nullità della sola notificazione e non anche dello stesso atto introduttivo.

La questione se la disciplina ordinaria sia integralmente applicabile ai suddetti procedimenti di rito speciale ovvero se la particolarità della vocatio, propria di tali procedimenti, con la scissione della editio actionis (che si realizza con il deposito del ricorso nella cancelleria del giudice) e della vocatio in jus (che si attua mediante il concorso del comportamento del giudice, che emette il decreto di fissazione dell'udienza, e dell'attore, che deve provvedere alla notificazione del ricorso e del decreto al convenuto entro un termine sufficiente ad assicurare il prescritto spatium deliberarteli), comporti che la violazione del termine di comparizione afferisca alla sola fase di notificazione, senza che il vizio si estenda allo stesso atto introduttivo del giudizio, e se ne derivi, in tal caso, per il giudice di appello, l'obbligo di rimettere la causa al primo giudice, in applicazione di quanto previsto dal citato art. 354 c.p.c., comma 1, per l'ipotesi di nullità della notifica della citazione, è stata risolta dalle sez. un. di questa Corte con decisione del 21 marzo 2001, n. 122. E' stato così ritenuto, risolvendo un contrasto, che il giudice di appello che rilevi la nullità dell'introduzione del giudizio, determinata dall'inosservanza del termine dilatorio di comparizione stabilito dall'art. 415 c.p.c., comma 5, non possa dichiarare la nullità e rimettere la causa al giudice di primo grado (non ricorrendo in detta ipotesi nè la nullità della notificazione dell'atto introduttivo, nè alcuna delle altre ipotesi tassativamente previste dall'art. 353 c.p.c., e art. 354 c.p.c., comma 1), ma debba trattenere la causa e, previa ammissione dell'appellante ad esercitare in appello tutte le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado se il processo si fosse ritualmente instaurato, decidere nel merito. Ciò in ragione della diversità strutturale tra l'atto introduttivo del giudizio ordinario (che inizia con la citazione ad udienza fissa) e l'atto introduttivo del giudizio secondo il rito del lavoro, che non consente l'automatica trasposizione dell'art. 164 c.p.c., comma 1, nella parte in cui qualifica come causa di nullità della citazione l'inosservanza del termine dilatorio di comparizione, al rito del lavoro, che assume la struttura di fattispecie complessa a formazione progressiva, caratterizzata dalla scissione tra l'editio actionis e la vocatio injus. Inoltre è stato considerato che l'inosservanza del termine di comparizione di cui all'art. 415, comma 5, sia essa dovuta al provvedimento del giudice ovvero alla successiva condotta dell'attore, è causa di invalidità della vocatio in jus, e non può quindi incidere sulla validità dell'editio actionis, perfezionata mediante il deposito del ricorso, in ragione del principio generale di cui all'art. 159 c.p.c., comma 1, secondo cui la nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti. In sostanza, nel caso dell'inosservanza del termine dilatorio di comparizione stabilito dall'art. 415 c.p.c., comma 5, la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di discussione viene postulata come valida: il contatto tra attore e convenuto si è realizzato, mediante la notificazione, ed il contraddittorio è potenzialmente instaurato.

Il convenuto che, pur avendo avuto notizia del giudizio intentato nei suoi confronti, rileva la violazione del termine di comparizione, non si costituisce per libera scelta di strategia processuale, riservandosi la tutela in sede di impugnazione. Non si verte, quindi, in una ipotesi di nullità della notificazione dell'atto introduttivo, determinante il difetto di conoscenza nel convenuto della pendenza del giudizio, ma in una ipotesi di nullità della fattispecie introduttiva determinata dalla lesione del diritto di difesa del convenuto, inciso dall'assegnazione di uno spatium deliberaridi inferiore a quello garantito dalla legge. E questa ipotesi non è espressamente prevista dall'art. 354 c.p.c., comma 1. Ne consegue l'inapplicabilità della rimessione al primo giudice di cui al medesimo art. 354 c.p.c., comma 1.

Questa Corte non ha motivo di discostarsi da tale soluzione.

Avendo, dunque, la Corte territoriale correttamente trattenuto la causa e non essendo in discussione che la Regione appellante sia stata posta in condizione di esercitare in grado di appello tutte le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado, il motivo deve essere disatteso.

3. Con il secondo motivo la Regione ricorrente denuncia: "Violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost., e art. 2109 c.c., nonchè violazione e/o falsa applicazione dell'art. 10 del c.c.n.l. Regioni Enti Locali del 6/7/1995 (applicabile ratione temporis) - omessa, contraddittoria ed insufficiente motivazione su un punto decisivo".

Si duole del fatto che siano state ritenute monetizzabili ferie di cui il lavoratore non aveva goduto e ciò sulla base della sola circostanza del mancato godimento e senza tener conto che una specifica disposizione pattizia (art. 18, comma 9, c.c.n.l. del 6/7/1995) prevedeva tale monetizzazione solo nell'ipotesi in cui le ferie spettanti non fossero state fruite per esigenze di servizio, situazione nella specie non sussistente. bene (il riposo con recupero delle energie psicofisiche, la possibilità di meglio dedicarsi a relazioni familiari e sociali, l'opportunità di svolgere attività ricreative e simili) al cui soddisfacimento l'istituto delle ferie è destinato e, per altro verso, costituisce erogazione di indubbia natura retributiva, perchè non solo è connessa al sinallagma caratterizzante il rapporto di lavoro, quale rapporto a prestazioni corrispettive, ma più specificamente rappresenta il corrispettivo dell'attività lavorativa resa in periodo che, pur essendo di per sè retribuito, avrebbe invece dovuto essere non lavorato perchè destinato al godimento delle ferie annuali, restando indifferente l'eventuale responsabilità del datore di lavoro per il mancato godimento delle stesse (cfr., tra le più recenti, Cass. 9 luglio 2012, n. 11462; id. 11 ottobre 2012, n. 17353).

Dovendo, quindi, farsi applicazione del principio secondo cui dal mancato godimento delle ferie - una volta divenuto impossibile per il datore di lavoro, anche senza sua colpa, adempiere l'obbligo di consentirne la fruizione - deriva il diritto del lavoratore al pagamento dell'indennità sostitutiva, le clausole del contratto collettivo (nella specie, l'art. 18, comma 9, c.c.n.l. Regioni ed enti locali, triennio 1994-1997), che pur prevedono che le ferie non sono monetizzabili, vanno interpretate - in considerazione dell'irrinunciabilità del diritto alle ferie, ed in applicazione del principio di conservazione del contratto - nel senso che, in caso di mancata fruizione delle ferie per causa non imputabile al lavoratore, non è escluso il diritto di quest'ultimo all'indennità sostitutiva.

5. Da tanto consegue che il ricorso deve essere rigettato.

6. Infine nulla va disposto in ordine alle spese processuali del presente giudizio di legittimità essendo il F. rimasto solo intimato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla per le spese.

Così deciso in Roma, il 14 maggio 2013.

4. Anche tale motivo è infondato.

Va, al riguardo, richiamato il principio già espresso da questa Corte secondo cui, in relazione al carattere irrinunciabile del diritto alle ferie, garantito anche dall'art. 36 Cost., e dall'art. 7 della direttiva 2003/88/CE (v. la sentenza 20 gennaio 2009 nei procedimenti riuniti c-350/06 e c-520/06 della Corte di giustizia dell'Unione Europea), ove in concreto le ferie non siano effettivamente fruite, anche senza responsabilità del datore di lavoro, spetta al lavoratore l'indennità sostitutiva che ha, per un verso, carattere risarcitorio, in quanto idonea a compensare il danno costituito dalla perdita di un

LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO - ACCERTAMENTO DELLA NATURA SUBORDINATA DEL RAPPORTO DI LAVORO

Corte di Cassazione Sezione civile, lavoro n. 18166/2013 del 26/7/2013

Svolgimento del processo

Con ricorso al Tribunale di Roma A. D., A. F. Da L. e A. de A. L., deducendo di avere lavorato alle dipendenze della A. D. s.r.l., ora S. s.r.l., esercente un bar-trattoria-pizzeria, rispettivamente quale cameriere, cuoco e uomo di fatica/lavapiatti, chiedevano accertarsi la natura subordinata del rapporto; dichiararsi illegittimo il licenziamento disposto nei loro confronti dalla società; la condanna della stessa al pagamento di differenze retributive a vario titolo.
Si costituiva la società, chiedendo il rigetto del ricorso del ricorso e, in via riconvenzionale, la condanna dei ricorrenti al risarcimento dei danni subiti per avere i medesimi chiuso arbitrariamente l'esercizio durante il periodo feriale./>Il Tribunale adito rigettava tutte le domande.
Su appello principale dei lavoratori ed incidentale della società, con sentenza non definitiva depositata il 28 novembre 2007, la Corte d'Appello di Roma dichiarava la natura subordinata del rapporto intercorso tra le parti; confermava la pronuncia di rigetto relativa al licenziamento: condannava i lavoratori al risarcimento dei danni a favore della società, liquidandoli in via equitativa in € 12.000; disponeva con separata ordinanza la prosecuzione del giudizio per l'esame della domanda relativa alle differenze retributive chieste dai lavoratori.
Con sentenza definitiva depositata il 23 febbraio 2010 la stessa Corte condannava la società, a tale titolo, al pagamento della somma di € 2.276,29 a favore di A. D., di € 4.151,66 a favore di A. F. Da L. e di € 394,37 a favore di A. de A. L..

Avverso dette sentenze hanno proposto ricorso per cassazione i lavoratori sulla base di cinque motivi, illustrato da memoria ex art. 378 cod. proc. civ. La società ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo i ricorrenti, denunziando violazione degli artt. 1, 3 e 5 della legge 15 luglio 1966 n. 604 nonché dell'art. 437 cod. proc. civ., deducono che erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto inammissibili, perché nuove, le questioni sollevate dai lavoratori in sede di appello circa lo stato di crisi in cui si trovava l'esercizio, successivamente chiuso, e la violazione dell'obbligo di repechage. Tali questioni erano state infatti dedotte dai lavoratori per contestare le affermazioni contenute nella sentenza di primo grado nonché quanto sostenuto dalla società a sostegno della legittimità del licenziamento.

2. Il motivo non è fondato.

La Corte territoriale ha ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo disposto dalla società, in quanto, come già affermato dal giudice di primo grado, esso fu determinato dalla chiusura dell'esercizio, circostanza questa effettiva e non pretestuosa, diversamente da quanto sostenuto dei ricorrenti.

Ha poi aggiunto, con riferimento all'asserito obbligo di reimpiego, che nulla era stato dedotto in primo grado dai lavoratori al riguardo, onde la tardività di tale questione aveva precluso alla controparte di controdedurre sul punto. Si trattava dunque di questione nuova e per tale motivo inammissibile.
I ricorrenti hanno sostanzialmente ammesso di avere dedotto motivi nuovi e diversi in grado di appello e tanto basta per respingere la censura relativa all'obbligo di repechage, non avendo peraltro i lavoratori, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso, esposto in quali termini tale questione è stata introdotta nel giudizio, una volta che non era stata sollevata dagli stessi lavoratori.
Quanto alla chiusura dell'esercizio, l'accertamento al riguardo eseguito dal giudice di merito - che ha affermato che in effetti tale chiusura fu effettiva - non può essere sindacato in questa sede, non essendo consentito al giudice di legittimità di riesaminare il merito della vicenda processuale e di sostituire una propria valutazione a quella data dal giudice di merito.
3. Con il secondo motivo i ricorrenti, denunziando omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, deducono di avere chiesto in primo grado, reiterando la richiesta in appello, prova testimoniale - di cui riporta i relativi capitoli - al fine di dimostrare il lavoro straordinario svolto alle dipendenze della odierna resistente.
Tale richiesta, aggiungono, è stata rigettata dal giudice d'appello sul rilievo che dalle registrazioni di cassa risultava che l'orario di chiusura del locale era ben anteriore rispetto a quello indicato nei capitoli di prova, motivazione questa palesemente insufficiente non essendo possibile far discendere l'orario di chiusura di un esercizio dalle registrazioni di cassa.

4. Il motivo è fondato

La Corte territoriale sulla domanda relativa al lavoro straordinario ha così motivato: "Nulla spetta per lavoro straordinario, avendo la parte datoriale documentato (registrazioni di cassa) che l'orario di chiusura del locale (tra le ore 24 e l'una di notte) era ben anteriore a quello allegato dai ricorrente.
Tale motivazione è inadeguata ed illogica, essendo evidente che la chiusura del registratore di cassa non coincide con la cessazione della prestazione lavorativa, la quale, specie con riguardo al personale che opera nelle trattorie e nei ristoranti, continua ben oltre dopo l'uscita dal locale dell'ultimo cliente e la chiusura delle registrazioni fiscali, dovendo tale personale provvedere ad ulteriori incombenti prima di lasciare l'esercizio (pulizia dello cucina, riordino della stessa, rigoverno dei locali, risistemazione dei tavoli, etc).
La sentenza impugnata che, sulla scorta della sola motivazione sopra indicata, ha respinto la domanda in questione, implicitamente rigettando anche la richiesta di prova testimoniale, deve pertanto essere sul punto cassata.
5. Con il terzo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 116 cod. proc. civ. e 2697 cod. civ., i ricorrenti deducono che la Corte di merito ha ritenuto arbitraria la chiusura dell'esercizio ad opera dei ricorrenti nel periodo 9-20 agosto 2000. Rilevano che, al più, si è trattato di un inadempimento che, tuttavia, doveva considerarsi lecito, "atteso il precedente inadempimento del datore di lavoro in tema di decorrenza e di svolgimento del rapporto, sicché esso non può ritenersi produttivo di un danno ingiusto". Inoltre, sul punto, la sentenza impugnata non ha "convenientemente interpretato i dati probatori disponibile, male valutando la prova testimoniale.
6. Con il quarto motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 116 cod. proc. civ. e 2697 cod., civ., i ricorrenti deducono che non era stata provata l'esistenza del danno, onde nulla poteva essere liquidato a tale titolo alla società.
7. Con il quinto motivo i ricorrenti, denunziando motivazione carente ed illogica, rilevano che il giudice d'appello ha liquidato in via equitativa la somma di € 12.000, senza spiegare perché l'astensione dal lavoro degli stessi ricorrenti fosse illecita ed avesse determinato un danno ingiusto. Inoltre lo stesso giudice non ha dato conto delle ragioni che lo hanno indotto alla liquidazione equitativa.
8. I predetti tre motivi che, in quanto connessi, vanno trattati congiuntamente, sono infondati.
Deve premettersi che, secondo quanto più volte affermato da questa Corte, l'esatta determinazione del periodo feriale, presupponendo una valutazione comparativa di diverse esigenze, spetta unicamente all'imprenditore quale estrinsecazione del generale potere organizzativo e direttivo dell'impresa; al lavoratore compete soltanto la mera facoltà di indicare il periodo entro il quale intende fruire del riposo annuale. Peraltro, allorché il lavoratore non goda delle ferie nel periodo stabilito e non chieda di goderne in altro periodo dell'anno non può desumersi alcuna rinuncia - che, comunque, sarebbe nulla per contrasto con norme imperative (art. 36 Cost. e art. 2109 cod. civ.) - e quindi il datore di lavoro è tenuto a corrispondergli la relativa indennità sostitutiva delle ferie non godute.
Nella specie la Corte territoriale ha affermato che dalla prova testimoniale era emerso che i ricorrenti, senza avvertire i proprietari, chiusero di propria iniziativa l'esercizio per usufruire delle ferie, comunicando tale loro decisione alla aiuto-cuoca E. V.. Ha rilevato altresì che da tale condotta erano sicuramente derivati danni alla società, posto che nei mesi di luglio ed agosto vi è un maggior afflusso di clienti. Ha determinato quindi tali danni, in via equitativa, in misura pari "a circa un terzo/quarto dei ricavi mensili", detratti i presumibili costi per lo stesso periodo.
Trattasi anche qui, con riferimento alle prime D. circostanze, di un accertamento di merito non sindacabile in questa sede, mentre, con riguardo alla valutazione equitativa del danno, essa discende dal disposto di cui all'art. 432 cod. proc. civ., secondo cui, quando sia certo il diritto ma non sia possibile determinare la somma dovuta il giudice la liquida con valutazione equitativa.
Il ricorso a tale forma di liquidazione implica un giudizio di merito censurabile in sede di legittimità solo per insufficienza dei presupposti o per vizio di motivazione, peraltro deducibile esclusivamente sotto il profilo della sua mancanza o sotto quello della enunciazione meramente apparente (cfr., al riguardo, tra le altre, Cass. 14 gennaio 2003 n, 458).
Il giudice d'appello, accertata la sussistenza del danno e l'obiettiva impossibilità di una determinazione certa dell'importo della somma dovuta alla stregua degli elementi acquisiti al processo, ha liquidato il danno in via equitativa, dando congrua ragione del processo logico seguito ed indicando i criteri assunti a base del procedimento valutativo.
9. In conclusione va accolto il secondo motivo, mentre vanno rigettati gli altri. La sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio al giudice indicato in dispositivo per il riesame sul punto della controversia. Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il secondo motivo e rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione.

LAVORO - E' VIOLENZA PRIVATA COSTRINGERE IL DIPENDENTE A PRESENZIARE ALLA RIUNIONE

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 25 luglio 2013, n. 32463

Violenza privata – Corretto adempimento della prestazione lavorativa – Pretesa esercitata con la coercizione fisica – Illecito penale – Configurabilità

Fatto e diritto

Con sentenza 28.6.2012, la corte di appello di Ancona ,in riforma della sentenza 20.7.09 del tribunale di Ascoli Piceno, sezione di San Benedetto del Tronto, impugnata dal P.M., ha condannato, previa concessione delle attenuanti generiche, D.B. R., dirigente del settore Servizi Sociali del comune di San Benedetto del Tronto, alla pena di 4 mesi di reclusione, al risarcimento dei danni, liquidati in € 6.000, alla rifusione delle spese in favore della parte civile, perché ritenuto colpevole del reato di violenza privata, in danno dell’impiegata del medesimo ufficio L. M..

Il difensore ha presentato ricorso per i seguenti motivi, integrati con memoria pervenuta il 15 marzo u.s.:

1. vizio di legge, in riferimento agli artt. 6 e 46 della CEDU, 111 e 117 co. 1 Cost., 533, 603, 530 cpp: il giudizio di secondo grado si è svolto a seguito dell’impugnazione proposta dal P.M. limitatamente alla pronuncia di assoluzione, da parte del tribunale, del D.B. dal reato di violenza privata, mentre non ha esaminato l’impugnazione della parte civile avverso la pronuncia di assoluzione dai reati di violenza privata, lesioni e ingiuria, per omessa notifica dell’atto di appello all’imputato. Secondo il ricorrente, la corte territoriale, conformemente alla sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo del 5.7.2011 (Dan contro Moldavia) e ai principi del giusto processo ex art. 6 CEDU, avrebbe dovuto rinnovare integralmente l’istruttoria dibattimentale, non potendosi risolvere il giudizio di appello in un mero controllo sul piano documentale. Nel procedimento dinanzi all’autorità giudiziaria della Moldavia, la corte di merito aveva accolto l’appello della procura e, aveva ribaltato la sentenza di assoluzione, senza esaminare i testimoni, ma valutando diversamente le loro dichiarazioni e ritenendo attendibili quelle accusatorie, senza rilevare importanti contraddizioni. La corte di appello di Ancona, con motivazione apparente, non solo ha omesso di riascoltare direttamente i testi, nell’ambito della corretta dialettica processuale in cui si sostanzia “il giusto processo” europeo ex art. 6 della CEDU, ma ha travisato radicalmente il contenuto delle loro deposizioni, rese nel corso del giudizio di primo grado e ha anche attribuito all’imputato un’inesistente ammissione degli elementi costitutivi del reato. In tal modo ha disatteso il principio ermeneutico fissato dalla Corte Europea, con la sentenza che – stante la forza vincolante della norme della Convenzione Europea – costituisce il diritto vivente a cui devono conformarsi il legislatore e la magistratura di ogni Stato aderente.

Pertanto costituisce un vero e proprio errore procedurale, a norma dell’art. 606 co. 1 lett, b) cpp, la prassi, non sostenuta da alcuna disposizione normativa, di effettuare un riesame cartolare delle prove testimoniali assunte in primo grado, nel processo di appello celebrato a seguito di impugnativa del P.M. Ciò si evince dalle statuizioni dell’ordinanza n. 34472 del 19,4.2012 delle S.U. penali, che chiariscono l’efficacia extra processuale delle sentenze della CEDU. Quindi gli effetti della citata sentenza 5.7.2011 devono trovare ingresso nel presente procedimento, mediante intervento adeguatore del giudice di legittimità, cassando per evidente errore in procedendo la sentenza impugnata, a norma dell’art. 606 cpp, violativo dell’art. 6 CEDU.

2. vizio di motivazione, in relazione alla violazione del diritto di difesa e del contraddittorio, conseguente all’omessa notifica dell’appello della parte civile: la mancata conoscenza dei motivi dell’impugnazione ha impedito all’imputato di esercitare il diritto di impugnazione in via incidentale, per contrastare le pretese avanzate dalla parte civile e per ottenere la sua condanna alla rifusione delle spese del giudizio di primo grado, sulle quali il primo giudice non si è pronunciato. Inoltre, la corte, pur affermando di non esaminare le argomentazioni contenute nell’atto di impugnazione, in realtà ne ha tenuto conto, come risulta dalla condanna al risarcimento dei danni in favore della parte civile.

3. vizio di motivazione in riferimento all’affermazione di responsabilità per il delitto di violenza privata: la corte ha fondato la decisione sulle dichiarazioni della donna, sebbene la giurisprudenza afferma che il convincimento del giudice non si può formare con il narrato del querelante o del denunciarne, tanto più se è parte civile e quindi portatrice di interessi economici; inoltre ha richiamato genericamente le dichiarazioni di tre testimoni senza tener conto delle contrarie deposizioni di oltre dieci testi oculari, che sono riportate nel ricorso quanto alle lesioni, è da escludere che sia derivata una malattia, che abbia negativamente inciso sull’incolumità fisica della L. (come risulta dal contenuto della documentazione sanitaria, riportato nei motivi dell’impugnazione). Sulla scorta delle dichiarazioni testimoniali e della documentazione, il ricorrente formula una valutazione radicalmente negativa sulla esistenza e sulla consistenza della motivazione della sentenza impugnata;

4. violazione di legge e vizio di motivazione in riferimento alla negata sussistenza di cause di giustificazione, quali la legittima difesa, l’esercizio di un diritto, l’adempimento di un dovere, dello stato di necessità, dell’eccesso colposo: la parte civile ha tenuto comportamenti penalmente rilevanti, quali l’oltraggio a pubblico ufficiale, la diffamazione, o quanto meno l’ingiuria, inosservanza di provvedimenti dell’Autorità, resistenza a pubblico ufficiale, l’interruzzione di un pubblico servizio. Sotto quest’ultimo profilo, del tutto legittimamente il dottor D.B. si era rappresentato la necessità, impostagli dalla legge, di far cessare la permanenza del reato ex art. 340 c.p. La corte di appello avrebbe dovuto applicare il principio formulato proprio in tema di violenza privata (sez. V, n. 5423/1989; id. 7.6.1988), secondo cui, ai fini della sussistenza o meno del reato di violenza privata, la coazione deve ritenersi giustificata non solo quando ricorra una delle cause di giustificazione previste dagli artt. 51 e 54, ma anche quando la violenza o la minaccia siano in concreto adoperate per impedire l’esecuzione o la permanenza del reato. Il delitto viene meno se risulta che l’agente aveva il diritto di imporre con violenza o minaccia una determinata condotta positiva o negativa. Vi è rilevare che all’imputato, pubblico ufficiale, datore di lavoro della L., dirigente pubblico di ruolo spettavano i doveri di cui all’art. 107 d,lgs 267/2000, ai fini della cura del corretto funzionamento degli uffici e servizi assegnati alla propria competenza. Tenuto conto delle risultanze processuali, in definitiva, l’azione di sospingimento contenitivo, di certo non aggressivo della parte offesa, posta in essere dal dirigente (le cui modalità assolutamente non aggressive sono state confermate dal passaggio in giudicato del capo della sentenza che ha riconosciuto come inesistenti le lesioni personali per 98 giorni di malattia lamentati dalla donna) era finalizzata, in ragione della funzione istituzionale di cura e garanzia, conferitagli dal citato art. 107 a far cessare i numerosi reati che lei stava consumando.

5. violazione di legge in riferimento all’art. 157 cp., per mancata declaratoria di estinzione del reato per prescrizione e dell’art. 578 cpp, per il mancato riconoscimento dell’insussistenza di un danno ricollegabile alla condotta dell’imputato, nonché per ingiusta e immotivata quantificazione del danno medesimo.

Il ricorso è manifestamente infondato.

La doglianza sulla violazione del principio ermeneutico, fissato dalla Corte Europea nella citata sentenza del 5.7.2011 (Dan contro Moldavia) è formulata sull’errato presupposto che la corte di appello di Ancona abbia compiuto – attraverso l’omissione del nuovo esame dei testi e attraverso un esame cartolare delle loro deposizioni – una diversa valutazione delle prove dichiarative, travisandone il contenuto e attribuendo all’imputato un’inesistente ammissione del fatto contestatogli. Di qui una diverga ricostruzione del fatto, in violazione della corretta dialettica processuale, in cui si sostanzia il “giusto processo” ex art. 6 della CEDU.

Tale assunto critico è del tutto privo di fondamento. Al di là dell’assenza di riferimento a una richiesta, da parte dell’interessato, di riapertura dell’Istruttoria dibattimentale, va rilevato che dagli atti emerge che la corte di appello di Ancona, lasciando sostanzialmente invariata la valutazione delle dichiarazioni testimoniali e prendendo atto delle innegabili ammissioni del D.B., ha conseguentemente lasciata inalterata la ricostruzione dei fatti compiuta dal primo giudice . E’ risultato quindi confermato che:

a) la condotta incriminata “è stata riconosciuta dallo stesso imputato, che sin dalla prima udienza, in sede di dichiarazioni spontanee, ha ammesso che, dopo aver discusso all’interno del suo ufficio, la L. sarebbe uscita sbattendo la porta e nonostante lui la seguisse in corridoio invitandola a rientrare per concludere il discorso iniziato, la donna continuava a camminare lungo il corridoio e cominciava a chiamare provocatoriamente aiuto, urlando di non menarla nonostante tra i due vi fossero diversi metri di distanza” (sent. Trib. pag .10);

b) che la L., giunta dinanzi alla propria stanza veniva raggiunta dall’imputato che, “preso atto che la stessa non desisteva dal suo comportamento, la spingeva sino alla sua scrivania imponendole di sedersi … la invitava verbalmente ad entrare nella propria stanza e, visto il suo rifiuto, la sospingeva sino alla sua scrivania facendola sedere sulla sua sedia” (sent. trib. pagine 10e 11). Questa identica premessa storica è stata però diversamente valutata dai giudici di merito: secondo il tribunale “il rifiuto della L. di rientrare nella propria stanza e sedersi alla sua scrivania per riprendere il lavoro assume il carattere dell’illegittimità per cui l’azione posta in essere successivamente dall’imputato deve considerarsi scriminata ai sensi dell’art. 51, integrando l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere, Né può sostenersi che il Dirigente di fronte alle offese rivoltegli dalla dipendente e alla sua plateale insubordinazione agli ordini impartiti avrebbe dovuto limitarsi a promuovere nei suoi confronti un procedimento disciplinare, infatti il mero ricorso ad una segnalazione scritta non era in alcun modo in grado di porre fine al comportamento della L. che, nell’immediato, con il suo perdurare, creava una situazione di profondo disagio sia al Dirigente che vedeva gravemente delegittimata la propria funzione, sia gli altri dipendenti che, accorsi in corridoio, assistevano alla scena, sia infine agli utenti presenti essendosi i fatti svolti in orario di apertura al pubblico dell’Ufficio”(pag. 12). La corte di merito, prende atto che il giudice di primo grado aveva ricostruito un indubbio atto di costrizione fisica del D.B. nei confronti della donna e che ne aveva “escluso l’antigiuridicità penale ricollegando la violenza adoperata all’attuazione di una pretesa legittima, quella dell’amministrazione al corretto adempimento della prestazione lavorativa di L. M.», e di un comportamento doveroso da parte della dipendente”.

Questa pretesa al corretto adempimento della prestazione lavorativa,esercitabile con la coercizione fisica nei confronti di un lavoratore subordinato, è stata ritenuta dalla corte di appello estranea al nostro ordinamento giuridico. “I diritti del datore di lavoro alle prestazioni consistenti in un facere non sono coercibili sotto alcun profilo: né sul piano naturalistico, trattandosi di comportamenti personali volontari, né sul piano del diritto positivo, che prevede l’esecuzione coattiva degli obblighi di fare solo per comportamenti surrogabili, che non discendano da intuitus personae, mentre la tutela verso gli inadempimenti di obblighi incoercibili resta essenzialmente risarcitoria”. Secondo il giudice di appello, al di là dei danni fisici, la condotta di violenta imposizione di un facere al lavoratore subordinato, risulta gravemente lesiva della dignità personale e della libertà di autodeterminazione. Il nostro ordinamento prevede come unici rimedi “i normali e leciti strumenti amministrativi disciplinari di cui può e deve disporre il dirigente”. Correttamente, in conformità ai criteri interpretativi dell’esimente ex art. 51 c.p., la corte ha negato, sia pure per implicito, alla condotta dell’imputato il requisito della proporzionalità, immanente a tutte le cause di giustificazione. Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la coazione, anche quando sia usata per impedire la commissione di un reato (ipotesi non configurata a carico della L.) non può prescindere da un criterio di proporzionalità tra il mezzo adoperato e il fatto trasgressivo che si intendeva evitare, “proporzionalità certamente necessaria, se si vuole che l’asserito esercizio di un diritto non si tramuti nell’ingiustificata lesione del bene altrui”(sez. 5, n. 5423 del 7.6.1988, Bajona).

La conclusione a cui è giunta la corte di merito è quindi non solo improntata a una fedele conformità alle risultanze processuali e a una razionale esposizione delle ragioni che la giustificano, ma è anche in perfetta armonia con intangibili principi costituzionali in tema di diritti fondamentali della persona e del principio dì uguaglianza: la diversità di funzioni tra imputato e persona offesa, scandita nella sentenza di primo grado (“deve ricordarsi che il D.B. non era collega della persona offesa bensì il suo Dirigente”) non può tradursi in una diversità di posizione sul piano della dignità personale all’interno dei rapporti umani e professionali.

Quanto alla doglianza relativa alla violazione del diritto di difesa e del contraddittorio sul piano delle statuizioni civili e del pagamento delle spese processuali, va rilevato che nessuna censura è formulabile nei confronti della presa d’atto del giudice di appello, del mancato instaurarsi del rapporto processuale tra le parti, nell’ambito del giudizio civile, a seguito della omessa notifica all’imputato dell’appello della parte civile.

Nessuna censura è ugualmente formulabile in ordine alle statuizioni civili relative alla condanna del D.B. al risarcimento dei danni e al rimborso delle spese sostenute dalla parte civile Secondo un consolidato e condivisibile orientamento interpretativo il giudice di appello, che su gravame del solo pubblico ministero, condanni l’imputato assolto nel giudizio di primo grado, deve provvedere anche sulla domanda della parte civile che non abbia impugnato la decisione assolutoria( S. U. n. 30327 del 10.7.02, rv 222001, conf. sez. 5 ,n. 16961 del 12.2.2010,rv 246876).

La determinazione della somma liquidata dalla corte di merito, a titolo di risarcimento del danno morale e biologico, è insuscettibile di censura, in virtù della sua razionale adeguatezza all’entità della sofferenza causata alla L. dalla violenta aggressione. Va anche rilevata la sua piena conformità alla forma equitativa: secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, unica forma possibile di liquidazione di danni privi di caratteristiche patrimoniali è quella equitativa, in cui la dazione di somma di denaro non è reintegratrice di una diminuzione patrimoniale, ma compensativa di un pregiudizio non economico. E’ quindi logicamente escluso che il giudice abbia l’obbligo – in assenza di parametri normativi di commutazione – di scandire gli specifici elementi valutativi da lui considerati nella quantificazione della entità del danno e della correlata dimensione del ristoro pecuniario, a fronte di accertati comportamenti, che inequivocabilmente sono da ritenere, secondo la comune esperienza e secondo consolidati criteri della civile convivenza- fonte dì sofferenza per chi ne sia stato investito. Quanto alla richiesta di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, il preciso calcolo del tempo trascorso dalla data della sua consumazione conduce a ritenere che il termine di 7 anni e 6 mesi non è ancora maturato.

Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al pagamento della somma di € 1.000 in favore della Cassa della Ammende, nonché alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile, che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori secondo legge.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di € 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende, nonché alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile, che liquida in complessivi € 2,000,00, oltre accessori secondo legge.

VIAGGIO E ORARIO DI LAVORO

IL VIAGGIO DALLA SEDE DELL’AZIENDA AL PUNTO IN CUI SI SVOLGONO LE MANSIONI  DEVE ESSERE CONSIDERATO  ORARIO DI LAVORO

CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 29 luglio 2013, n. 18237

Lavoro –Contributi  e Premi Inail – Prestazione attività lavorativa fuori sede

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Torino dichiarava che l’indennità di trasferta per gli anni dal 2002 al 2005, corrisposta sia ai dipendenti inquadrati nel settore edile, sia ai dipendenti del settore impiantistico metalmeccanico doveva essere assoggettata a contribuzione Inps e premi lnail nella misura del 50% del loro ammontare. La Corte adita rilevava che l’appellante esercitava attività di edilizia stradale e che i dipendenti operavano tutti con le stesse modalità, essendo tenuti a svolgere ordinariamente la propria attività fuori sede. Costoro si trovavano ogni mattina presso il deposito automezzi, prelevavano il materiale occorrente e si recavano, con i mezzi aziendali presso i vari cantieri, rientravano quindi nella categoria dei ed. trasfertisti, essendo tenuti a svolgere l’attività lavorativa sempre in luoghi variabili e diversi rispetto alla sede aziendale. Il relativo compenso, non trattandosi di indennità di trasferta, doveva essere sottoposto a contribuzione nella misura del 50%. La Corte territoriale affermava poi che il rapporto di lavoro intercorso con la società e B. era di natura subordinata e non si configurava come associazione in partecipazione. Infatti il medesimo era stato mensilmente pagato in misura fissa, non aveva partecipato al rischio di impresa concernente utili e perdite, non era stato adempiuto all’obbligo di rendiconto. Il rapporto era di natura subordinata perché il medesimo doveva essere sempre a disposizione come capo cantiere e la sua autonomia era giustificata dalle competenze tecniche di cui era in possesso. La Corte riteneva altresì che dovessero essere assoggettate a contribuzione le ore di lavoro straordinario prestate dai lavoratori F., R. e B., avendo gli stessi così riferito, con ciò fornendo un indizio di prova. In ogni caso doveva essere assoggettato a contribuzione il compenso erogato per le ore necessarie a raggiungere il posto di lavoro, essendo i dipendenti obbligati a presentarsi presso la sede aziendale per essere poi inviati a rendere la prestazione lavorativa in varie località.

Avverso detta sentenza la società soccombente ricorre con cinque motivi.

Inps in proprio ed in rappresentanza della S. spa ed lnail resistono con controricorso, Equitalia è rimasta intimata;

Con il primo motivo il ricorrente sostiene che, secondo la sentenza impugnata, per gli operai tenuti a svolgere l’attività fuori della sede di lavoro non sarebbe mai configurabile l’istituto della trasferta, che invece non potrebbe essere esclusa, ed invoca le norme di carattere fiscale di cui al TUIR ed alle circolari ministeriali.

Con il secondo mezzo si duole che non sia stato considerato che l’indennità di trasferta veniva erogata solo per i giorni di effettivo lavoro;

Con il terzo si duole che sia stata accolta la pretesa degli enti previdenziali, ancorché questi non avessero prodotto i cronotachigrafi;

Con il quarto si denunzia difetto di motivazione per non avere tenuto conto, in relazione alla posizione del B., che costui aveva riferito essere stato pattuito un compenso fisso per le spese e la partecipazione agli utili e di avere percepito 70.000 euro a titolo di partecipazione agli utili all’atto dell’apertura dalla partita Iva.

Con il quinto si duole che sia stato sottoposto a contribuzione il compenso per lavoro straordinario, nonostante non dimostrato e non dovendo in ogni caso essere considerato come orario di lavoro quello necessario per raggiungere il luogo della prestazione.

Letta la relazione resa ex art. 380 vis cod. proc. civ. di manifesta fondatezza del quarto motivo e la manifesta infondatezza degli altri;

Ritenuto che i rilievi di cui alla relazione sono condivisibili;

Infatti i primi tre motivi di ricorso sono manifestamente infondati.

L’unica disposizione applicabile ratione temporis è l’art. 3 comma 6 d.lgs. n. 314 del 1997 che recita “6. Le indennità e le maggiorazioni di retribuzione spettanti ai lavoratori tenuti per contratto all’espletamento delle attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi, anche se corrisposte con carattere di continuità le indennità di navigazione e di volo previste dalla legge o dal contratto collettivo concorrono a formare il reddito nella misura del 50 per cento del loro ammontare…” La sentenza impugnata ha accertato – con di accertamento di fatto di cui non sono stati lamentati errori logici né giuridici, né la mancata considerazione di circostanze decisive, quindi incensurabile in questa sede – che l’attività dell’impresa si esplica nei lavori di edilizia stradale, la quale richiede necessariamente, di per sé, che la prestazione di attività lavorativa sia svolta fuori della sede aziendale. Sembra allora trattarsi, senza che sia necessaria la prova dei cronotachigrafi, del tipico lavoro dei trasfertisti, il cui regime contributivo è disciplinato esclusivamente dalla disposizione citata, mentre non rileva l’invocato regime fiscale.

Parimenti infondato è il quinto motivo, perché i Giudici di merito hanno ritenuto in fatto, con congrua motivazione incensurabile in questa sede, che il lavoro straordinario era stato prestato e si sono poi conformati alla giurisprudenza di questa Corte per cui l’orario necessario a recarsi sul luogo di lavoro deve essere considerato come tempo di lavoro e quindi sottoposto a contribuzione. E’ stato infatti affermato ( tra le tante Cass. n. 17511 del 26/07/2010) che « Il tempo per raggiungere il luogo di lavoro rientra nell’attività lavorativa vera e propria (e va, quindi, sommato al normale orario di lavoro come straordinario) allorché lo spostamento sia funzionale rispetto alla prestazione; in particolare, sussiste il carattere di funzionalità nei casi in cui il dipendente, obbligato a presentarsi presso la sede aziendale, sia poi di volta in volta destinato in diverse località per svolgervi la sua prestazione lavorativa». Si trattava in quel caso del compenso per lavoro straordinario prestato dal lavoratore in occasione del trasporto giornaliero da lui effettuato, per la durata di circa un’ora, di operai e mezzi dalla sede della società ai singoli cantieri.

Risulta invece manifestamente fondato il quarto motivo, in relazione alla posizione del capo cantiere B., non avendo la sentenza impugnata considerato le dichiarazioni rese dal medesimo, per cui era stata pattuita una partecipazione agli utili e che a tal titolo gli era stata erogata la somma di 70.000 euro. Sussiste quindi il difetto di motivazione su una circostanza rilevante.

Va quindi accolto il quarto motivo e rigettati gli altri; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Torino in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie il quarto motivo di ricorso e rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Torino in diversa composizione.