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martedì 26 marzo 2013

COLPA MEDICA


Corte di Cassazione - sentenza n. 17143/2012
- Omissis -
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 23/2/2006 la Corte d'Appello di Napoli respingeva il
gravame interposto dai sigg. G.G. e F. C. nei confronti della pronunzia Trib.
Ariano Irpino 20/11/2003 di rigetto della domanda, proposta contro il sig.
R. E. e la Gestione liquidatoria Usl n.xxx dixxxx , di risarcimento dei danni
lamentati in conseguenza della perdita totale ed irreversibile del visus
all'occhio destro e della forte miopia all'occhio sinistro subita dal figlio C. a
causa di fibroplasia retro lenticolare, asseritamente insorta per essere
stato il medesimo, nato pretermine, lasciato per 45 giorni in incubatrice
senza assistenza e senza il necessario controllo della concentrazione di
ossigeno.
Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito il G. e la F.
propongono ora ricorso per cassazione, affidato a 3 motivi, illustrati da
memoria.
Resistono, con separati controricorsi, la Gestione liquidatoria Usl xxxxxxxx
ed il R., il quale ultimo ha presentato anche memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il 1 motivo i ricorrenti denunziano violazione e falsa applicazione
dell'art. 2697 c.c., in riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
Si dolgono che la corte di merito abbia erroneamente addossato loro
l'onere della prova del nesso di causalità, laddove questa incombeva
invero a controparte.
Lamentano che la corte di merito ha avuto riguardo alla nozione di nesso
di causalità propria del diritto penale, e non già a quella civilistica, non
essendovi ai fini risarcitori la "certezza assoluta di un rapporto diretto tra
omissione ed evento".
Con il 2 motivo denunziano violazione e falsa applicazione dell'art. 1176
c.c., in riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
Lamentano non essersi tenuto in considerazione il difetto di diligenza dei
sanitari nella vicenda, invero emergente alla stregua della stessa cartella
clinica.
Con il 3 motivo denunziano insufficiente e contraddittoria motivazione su
fatto decisivo della controversia, in riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1,
n. 5.
Lamentano contraddittorietà della motivazione, giacchè se "il bambino era
venuto alla luce in buone condizioni di salute e se lo stato morboso è di
natura acquisita ed è a genesi multifattoriale ed il neonato venne
sottoposto ad ossigenoterapia, accusò sofferenza perinatale, soffrì di
stress operatorio e di crisi apnoiche recidivanti, gli praticarono trasfusioni
e tenuto conto della prematurità e del basso peso alla nascita, il piccolo
non poteva non essere considerato soggetto a rischio proprio per le
condizioni alla nascita (prematurità e basso peso), l'ossigenoterapia e la
presenza di tutte le vicende patologiche intervenute".
I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono
fondati e vanno accolti per quanto di ragione nei termini e limiti di seguito
indicati.
Giusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, in ipotesi
come nella specie di responsabilità da intervento effettuato da medico c.d.
strutturato, in quanto dipendente da struttura sanitaria pubblica o privata,
trova applicazione la disciplina dettata all'art. 1218 c.c., e segg., sia nei
confronti di quest'ultima che del medico (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n.
577;
Cass., 13/4/2007, n. 8826).
Il medico è in particolare tenuto ad una prestazione improntata alla
diligenza professionale qualificata dalla specifica attività esercitata ex art.
1176 c.c., comma 2 e art. 2236 c.c., nel cui ambito va distinta una
diligenza professionale generica e una diligenza variamente qualificata,
giacchè chi assume un'obbligazione nella qualità di specialista, o
un'obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che
è normale della categoria (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826).
Lo specifico settore di competenza in cui rientra l'attività esercitata
richiede infatti la specifica conoscenza ed applicazione delle cognizioni
tecniche che sono tipiche dell'attività necessaria per l'esecuzione
dell'attività professionale.
Come in giurisprudenza di legittimità si è già avuto modo di porre in
rilievo, i limiti di tale responsabilità sono invero quelli generali in tema di
responsabilità contrattuale (v. Cass., Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533),
presupponendo questa l'esistenza della colpa lieve del debitore, e cioè il
difetto dell'ordinaria diligenza.
Al riguardo si è ulteriormente precisato che il criterio della normalità va
valutato con riferimento alla diligenza media richiesta, ai sensi dell'art.
1176 c.c., comma 2, avuto riguardo alla specifica natura e alle peculiarità
dell'attività esercitata (v.
Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 20/7/2005, n. 15255; Cass., 8/2/2005,
n. 2538; Cass., 22/10/2003, n. 15789; Cass., 28/11/2001, n. 15124; Cass.,
21/6/1983, n. 4245).
La condotta del medico specialista (a fortiori se tra i migliori del settore)
va esaminata non già con minore ma al contrario semmai con maggior
rigore ai fini della responsabilità professionale, dovendo aversi riguardo
alla peculiare specializzazione e alla necessità di adeguare la condotta alla
natura e al livello di pericolosità della prestazione (cfr., con riferimento al
medico sportivo, Cass., 8/1/2003, n. 85), implicante scrupolosa attenzione
e adeguata preparazione professionale (cfr. Cass., 13/1/2005, n. 583).
In quanto la diligenza (che, come posto in rilievo anche in dottrina, si
specifica nei profili della cura, della cautela, della perizia e della legalità,
la perizia in particolare sostanziandosi nell'impiego delle abilità e delle
appropriate nozioni tecniche peculiari dell'attività esercitata, con l'uso
degli strumenti normalmente adeguati; ossia con l'uso degli strumenti
comunemente impiegati, in relazione all'assunta obbligazione, nel tipo di
attività professionale o imprenditoriale in cui rientra la prestazione dovuta:
v. Cass., 31/5/2006, n. 12995) deve valutarsi avuto riguardo alla natura
dell'attività esercitata (art. 1176 c.c., comma 2), al professionista, e a
fortiori allo specialista, è richiesta una diligenza particolarmente
qualificata dalla perizia e dall'impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo
di attività da espletarsi.
A tale stregua l'impegno dal medesimo dovuto, se si profila superiore a
quello del comune debitore, va considerato viceversa corrispondente alla
diligenza normale in relazione alla specifica attività professionale
esercitata, giacchè il professionista deve impiegare la perizia ed i mezzi
tecnici adeguati allo standard professionale della sua categoria, tale
standard valendo a determinare, in conformità alla regola generale, il
contenuto della perizia dovuta e la corrispondente misura dello sforzo
diligente adeguato per conseguirlo, nonchè del relativo grado di
responsabilità.
Come si è osservato anche in dottrina, il debitore è di regola tenuto ad
una normale perizia, commisurata al modello del buon professionista
(secondo cioè una misura obiettiva che prescinde dalle concrete capacità
del soggetto, sicchè deve escludersi che il debitore privo delle necessarie
cognizioni tecniche sia esentato dall'adempiere l'obbligazione con la
perizia adeguata alla natura dell'attività esercitata), mentre una diversa
misura di perizia è dovuta in relazione alla qualifica professionale del
debitore (per il riferimento alla necessità di adeguare la valutazione alla
stregua del dovere di diligenza particolarmente qualificato, inerente lo
svolgimento dell'attività del professionista, v. Cass., 23/4/2004, n. 19133;
Cass., 4/3/2004, n. 4400) in relazione ai diversi gradi di specializzazione
propri dello specifico settore professionale.
Ai diversi gradi di specializzazione corrispondono infatti diversi gradi di
perizia.
Può allora distinguersi tra una diligenza professionale generica e una
diligenza professionale variamente qualificata.
Chi assume un'obbligazione nella qualità di specialista, o una obbligazione
che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della
categoria (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826).
Lo sforzo tecnico implica anche l'uso degli strumenti materiali
normalmente adeguati, ossia l'uso degli strumenti comunemente impiegati
nel tipo di attività professionale in cui rientra la prestazione dovuta.
La misura della diligenza richiesta nelle obbligazioni professionali va
quindi concretamente accertata sotto il profilo della responsabilità.
Con specifico riferimento all'attività ed alla responsabilità del medico c.d.
"strutturato" si è in giurisprudenza di legittimità affermato che il medico e
l'ente sanitario sono contrattualmente impegnati al risultato dovuto (v.
Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577;
Cass., 19/5/2004, n. 9471), quello cioè conseguibile secondo criteri di
normalità, da apprezzarsi in relazione alle condizioni del paziente, alla
abilità tecnica del primo e alla capacità tecnico- organizzativa del secondo
(v. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 22/12/1999, n. 589 Cass., n.
2750/98; Cass., 8/1/1999, n. 103).
Il normale esito della prestazione dipende allora da una pluralità di fattori,
quali il tipo di patologia, le condizioni generali del paziente, l'attuale stato
della tecnica e delle conoscenze scientifiche (stato dell'arte),
l'organizzazione dei mezzi adeguati per il raggiungimento degli obiettivi in
condizioni di normalità, ecc..
Normalità che risponde dunque ad un giudizio relazionale di valore, in
ragione delle circostanze del caso.
Emerge evidente, a tale stregua, che il risultato normalmente conseguibile
per i migliori specialisti del settore operanti nell'ambito di una determinata
struttura sanitaria ad alta specializzazione tecnico-professionale non può
considerarsi tale per chi sia viceversa dotato di minore grado di abilità
tecnico- scientifica, ovvero presti la propria attività presso una struttura
con inferiore organizzazione o dotazione di mezzi (cfr. Cass., 13/4/2007, n.
8826; Cass., 5/7/2004, n. 12273), ovvero in una struttura sanitaria
polivalente o "generica", o, ancora, in un mero presidio di "primo
intervento".
Ne consegue che anche per il migliore specialista del settore il giudizio di
normalità va allora calibrato avuto riguardo alla struttura in cui è chiamato
a prestare la propria opera professionale. Laddove lo spostamento verso
l'alto della soglia di normalità del comportamento diligente dovuto
determina la corrispondente diversa considerazione del grado di tenuità
della colpa (cfr. Cass., 7/8/1982, n. 4437), con corrispondente preclusione
della prestazione specialistica al medico che specializzato non è (cfr.
Cass., 5/7/2004, n. 12273; Cass., 26/3/1990, n. 2428).
La difficoltà dell'intervento e la diligenza del professionista vanno valutate
in concreto, rapportandole al livello di specializzazione del professionista e
alle strutture tecniche a sua disposizione, sicchè il medesimo deve, da un
canto, valutare con prudenza e scrupolo i limiti della propria adeguatezza
professionale, ricorrendo anche all'ausilio di un consulto (se la situazione
non è così urgente da sconsigliarlo); e, da altro canto, deve adottare tutte
le misure volte ad ovviare alle carenze strutturali ed organizzative
incidenti sugli accertamenti diagnostici e sui risultati dell'intervento, e
laddove ciò non sia possibile, deve informare il paziente, financo
consigliandogli, se manca l'urgenza di intervenire, il ricovero in una
struttura più idonea (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 5/7/2004, n.
12273. V. anche Cass., 21/7/2003, n. 11316; Cass., 16/5/2000, n. 6318).
La riconduzione dell'obbligazione professionale del medico c.d.
strutturato nell'ambito del rapporto contrattuale (v. Cass., Sez. Un.,
11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826), e della eventuale
responsabilità che ne consegua nell'ambito di quella da inadempimento ex
art. 1218 c.c., e segg., ha invero i suoi corollari anche sotto il profilo
probatorio.
Al riguardo questa Corte ha già più volte enunciato il principio in base al
quale quando l'intervento da cui è derivato il danno non è di difficile
esecuzione la dimostrazione da parte del paziente dell'aggravamento della
sua situazione morbosa o l'insorgenza di nuove patologie è idonea a
fondare una presunzione semplice in ordine all'inadeguata o negligente
prestazione, spettando all'obbligato fornire la prova che la prestazione
professionale sia stata eseguita in modo diligente, e che gli esiti
peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e
imprevedibile (v. Cass. 21/12/1978, n. 6141; Cass. 16/11/1988, n. 6220;
11/3/2002, n. 3492).
Più specificamente, l'onere della prova è stato ripartito tra le parti nel
senso che spetta al medico provare che il caso è di particolare difficoltà, e
al paziente quali siano state le modalità di esecuzione inidonee; ovvero a
quest'ultimo spetta provare che l'intervento è di facile esecuzione e al
medico che l'insuccesso non sia dipeso da suo difetto di diligenza (v.
Cass., 19/4/2006, n. 9085;
Cass., 11/11/2005, n. 22894; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass.,
21/6/2004, n. 11488; Cass., 16/2/2001, n. 2335; Cass., 19/5/1999, n.
4852; Cass., 4/2/1998, n. 1127; Cass., 30/5/1996, n. 5005; Cass.,
16/11/1988, n. 6220).
Tale orientamento interpretativo è stato da questa Corte "riletto" anche
alla luce del principio enunciato in termini generali da Cass., Sez. Un.
30/10/2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell'inadempimento.
Nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, le
Sezioni Unite hanno nell'occasione affermato il principio - condiviso dal
Collegio - secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione
contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve
dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla
mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte,
mentre è al debitore convenuto che incombe di dare la prova del fatto
estintivo, costituito dall'avvenuto adempimento.
Analogo principio è stato posto con riguardo all'inesatto adempimento,
rilevandosi che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione
dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come
quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di
diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando
sul debitore l'onere di dimostrare di avere esattamente adempiuto.
Applicando tale principio all'onere della prova nelle cause di responsabilità
professionale del medico si è affermato che il paziente che agisce in
giudizio deve, anche quando deduce l'inesatto adempimento
dell'obbligazione sanitaria, provare il contratto e allegare l'inadempimento
del sanitario, restando a carico del debitore (medico-struttura sanitaria)
l'onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo
diligente, e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sè
non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile nè
prevenibile con la diligenza nel caso dovuta (per il riferimento all'evento
imprevisto ed imprevedibile cfr., Cass., 21/7/2011, n. 15993; Cass.,
7/6/2011, n. 12274. E già Cass., 24/5/2006, n. 12362; Cass., 11/11/2005,
n. 22894).
Pertanto, in base alla regola di cui all'art. 1218 c.c., il paziente- creditore
ha il mero onere di allegare il contratto ed il relativo inadempimento o
inesatto adempimento, non essendo tenuto a provare la colpa del medico
e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità (v. Cass., Sez. Un.,
11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826;
Cass., 24/5/2006, n. 12362; Cass., 21/6/2004, n. 11488. Da ultimo v.
Cass., 11/11/2011, n. 23564).
Questa Corte è peraltro pervenuta ad affermare che la distinzione tra
prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di
problemi tecnici di speciale difficoltà non può valere come criterio di
distribuzione dell'onere della prova, bensì solamente ai fini della
valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa
riferibile al sanitario.
All'art. 2236 c.c., non va conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai
fini della ripartizione dell'onere probatorio, giacchè incombe in ogni caso al
medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove
la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del
professionista, in relazione alle circostanze del caso concreto (v. Cass.,
13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n.
11488).
Appare in effetti incoerente ed incongruo richiedere al professionista la
prova idonea a vincere la presunzione di colpa a suo carico quando trattasi
di intervento di facile esecuzione o routinario, e addossare viceversa al
paziente l'onere di provare l'inadempimento quando l'intervento è di
particolare o speciale difficoltà (in tal senso v. invece Cass., 4/2/1998, n.
1127; Cass., 11/4/1995, n. 4152).
Proprio nel caso in cui l'intervento implica cioè la soluzione di problemi
tecnici di speciale difficoltà, richiede notevole abilità, e la soluzione di
problemi tecnici nuovi o di speciale complessità, con largo margine di
rischio in presenza di ipotesi non ancora adeguatamente studiate o
sperimentate, ovvero oggetto di sistemi diagnostici, terapeutici e di
tecnica chirurgica diversi ed incompatibili tra loro (v. Cass., 28/5/2004, n.
10297; Cass., 10/5/2000, n. 5945; Cass., 19/5/1999, n. 4852; Cass.,
16/11/1988, n. 6220; Cass., 18/6/1975, n. 2439). Non anche in ragione
dell'incertezza circa l'esito della tecnica applicata o dell'alta percentuale di
risultati insoddisfacenti, atteso che la difficoltà di prova non coincide con
l'aleatorietà, ben potendo una prestazione tecnicamente di facile
esecuzione presentare una non sicura efficacia terapeutica ovvero un
difficile intervento condurre, in caso di esito positivo, a certa guarigione: v.
Cass., 21/6/2004, n. 11488).
Tale soluzione si palesa infatti ingiustificatamente gravatoria per il
paziente, in contrasto invero con il principio di generale favor per il
creditore-danneggiato cui l'ordinamento è informato (cfr.
Cass., 20/2/2006, n. 3651).
In tali circostanze è infatti indubitabilmente il medico specialista a
conoscere le regole dell'arte e la situazione specifica - anche in
considerazione delle condizioni del paziente - del caso concreto, avendo
pertanto la possibilità di assolvere all'onere di provare l'osservanza delle
prime e di motivare in ordine alle scelte operate in ipotesi in cui maggiore
è la discrezionalità rispetto a procedure standardizzate.
E' allora da superarsi, sotto il profilo della ripartizione degli oneri
probatori, ogni distinzione tra interventi "facili" e "difficili", in quanto
l'allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore
difficoltà della prestazione, l'art. 2236 c.c., dovendo essere inteso come
contemplante una regola di mera valutazione della condotta diligente del
debitore (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass.,
21/6/2004, n. 11488).
Va quindi conseguentemente affermato che in ogni caso di "insuccesso"
incombe al medico dare la prova della particolare difficoltà della
prestazione (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n.
8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488).
Le obbligazioni professionali sono dunque caratterizzate dalla prestazione
di attività particolarmente qualificata da parte di soggetto dotato di
specifica abilità tecnica, in cui il paziente fa affidamento nel decidere di
sottoporsi all'intervento chirurgico, al fine del raggiungimento del risultato
perseguito o sperato.
Affidamento tanto più accentuato, in vista dell'esito positivo nel caso
concreto conseguibile, quanto maggiore è la specializzazione del
professionista, e la preparazione organizzativa e tecnica della struttura
sanitaria presso la quale l'attività medica viene dal primo espletata.
Sotto altro profilo, va posto in rilievo che una limitazione della misura
dello sforzo diligente dovuto nell'adempimento dell'obbligazione, e della
conseguente responsabilità per il caso di relativa mancanza o inesattezza,
non può farsi invero discendere dalla qualificazione dell'obbligazione in
termini di "obbligazione di mezzi" (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 576;
Cass., 13/4/2007, n. 8826).
Nè, al fine di salvare la distinzione dogmatica in argomento, può valere il
richiamo a principi propri di altri sistemi, come quello di common lavi della
c.d. evidenza circostanziale o res ipsa loquitur (per il quale v. invece
Cass., 16/2/2001, n. 2335; Cass., 19/5/1999, n. 4852, Cass.; 22/1/1999,
n. 589).
Come questa Corte ha avuto modo di precisare, in tema di responsabilità
del medico per i danni causati al paziente l'inadempimento del
professionista alla propria obbligazione non può essere desunto, ipso
facto, dal mancato raggiungimento del risultato utile avuto di mira dal
cliente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti allo
svolgimento dell'attività professionale (v.
Cass., 9/11/2006, n. 23918).
L'inadempimento consegue infatti alla prestazione negligente, ovvero non
improntata alla dovuta diligenza da parte del professionista (e/o della
struttura sanitaria) ai sensi dell'art. 1176 c.c., comma 2, adeguata alla
natura dell'attività esercitata e alle circostanze concrete del caso.
Secondo la regola sopra ribadita in tema di ripartizione dell'onere
probatorio, provati dal paziente la sussistenza ed il contenuto del
contratto, se la prestazione dell'attività non consegue il risultato
normalmente ottenibile in relazione alle circostanze concrete del caso
incombe invero al medico (a fortiori ove trattisi di intervento semplice o
routinario) dare la prova del verificarsi di un evento imprevedibile e non
superabile con l'adeguata diligenza che lo stesso ha impedito di ottenere.
In caso di mancata o inesatta realizzazione di tale intervento il medico e
la struttura sono conseguentemente tenuti a dare la prova che il risultato
"anomalo" o anormale rispetto al convenuto esito dell'intervento o della
cura, e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale
fondata sull'esperienza, dipende da fatto a sè non imputabile, in quanto
non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza
dovuta, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto.
L'imposizione, secondo la sopra richiamata regola generale, mediante la
previsione della presunzione dell'onere della prova in capo al debitore, il
cui fondamento si è indicato nell'operare del principio di c.d. vicinanza alla
prova o di riferibilità (v. v. Cass., 9/11/2006, n. 23918; Cass., 21/6/2004,
n. 11488; Cass., Sez. Un., 23/5/2001, n. 7027; Cass., Sez. Un.,
30/10/2001, n. 13533; Cass., 13/9/2000, n. 12103), va ancor più
propriamente ravvisato, come sottolineato anche in dottrina, nel criterio
della maggiore possibilità per il debitore onerato di fornire la prova, in
quanto rientrante nella sua sfera di dominio, in misura tanto più marcata
quanto più l'esecuzione della prestazione consista nell'applicazione di
regole tecniche sconosciute al creditore, essendo estranee alla comune
esperienza, e viceversa proprie del bagaglio del debitore come nel caso
specializzato nell'esecuzione di una professione protetta.
Deve dunque conclusivamente affermarsi che il danneggiato è tenuto a
provare il contratto e ad allegare la difformità della prestazione ricevuta
rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata
alla dovuta diligenza.
Mentre al debitore, presunta la colpa, incombe l'onere di provare che
l'inesattezza della prestazione dipende da causa a lui non imputabile, e
cioè la prova del fatto impeditivo (v. Cass., 2875/2004, n. 10297; Cass.,
21/6/2004, n. 11488).
E laddove tale prova non riesca a dare, secondo la regola generale ex artt.
1218 e 2697 c.c., il medesimo rimane soccombente.
Orbene, con specifico riferimento all'aspetto funzionale dell'intervento in
oggetto la corte di merito non si è nell'impugnata sentenza attenuta
invero ai suesposti principi.
In particolare laddove ha ritenuto (sulla base invero del giudizio
emergente dalle tre esperite C.T.U.) la condotta dal medico nel caso
mantenuta come non integrante ipotesi di responsabilità, pur in assenza
della prova da parte del medesimo, in ossequio al combinato disposto di
cui all'art. 1218 c.c., art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 c.c., dell'essere
tale esito dovuto a causa a sè non imputabile.
Al riguardo, in violazione della regola di ripartizione dell'onere della prova
nel caso applicantesi, la corte di merito ha infatti rigettato la domanda per
non avere il danneggiato dato la prova che "lo stato morboso acquisito dal
neonato sia stato causato dall'ossigenazione praticata nell'incubatrice,
senza considerare che la patologia riscontrata nella specie è a genesi
multifattoriale, nel senso che, se può essere provocata
dall'ossigenoterapia, può essere anche causata da tutta una serie di fattori
diversi quali la prematurità, il basso peso alla nascita, trasfusioni
praticate, sofferenza perinatale, stress respiratorio, apnee recidivanti".
E ciò pur mettendo (contraddittoriamente) in rilievo fattori che in realtà
tali "fattori furono presenti, sia pure in parte, nella vicenda in esame
poichè il piccolo C. accusò sofferenza perinatale, soffrì di stress respiratori
e di crisi apnoiche recidivanti mentre per prematurità (32 settimane di
gestazione invece di 30) e peso presentato alla nascita (gr. 1.620 in luogo
di gr. 1.250) aveva invece superato i limiti del rischio R.O.P. indicati nel
programma congiunto di neonatologia dell'università di Harvard
1975/1990".
Ancora, la corte di merito ha disatteso i suindicati principi laddove ha
escluso che "i sanitari nella vicenda in esame abbiano colpevolmente
omesso di praticare accertamenti diagnostici che avrebbero consentito una
diagnosi tempestiva della retinopatia ed una conseguente eliminazione o
riduzione degli effetti della malattia, come invece sostengono gli
appellanti nella parte dell'impugnazione in cui si dolgono che mai al
piccolo paziente sarebbe stato esplorato il fondo oculare attraverso
l'esame oftalmoscopico e che neanche al momento delle dimissioni gli
sarebbe stata effettuata o prescritta una visita oculistica", in quanto "sulla
base del protocollo vigente all'epoca dei fatti" i sanitari non erano "tenuti
a sottoporre il piccolo paziente ad alcuna visita oculistica" ovvero "a
prescriverla all'atto delle dimissioni".
Ancora, laddove ha escluso la configurabilità in capo ai medesimi "alcuna
colpa" per "non aver richiesto una consulenza oculistica allorquando il
neonato presentò episodio di congiuntivite nel corso della tredicesima
giornata di vita, trattandosi di patologia ben nota ad uno specialista
pediatra, dalla quale, come risulta dalla cartella clinica, il paziente guarì
dopo appena tre giorni (perizia prof. R.)", asserendo che come sottolineato
dal giudice di prime cure la corte di merito osserva che "tale accertamento
involge problematiche collegate alla c.d. causalità omissiva, su cui si sono
pronunciate recentemente le Sezioni Unite della Cassazione", e che,
mentre prima la giurisprudenza "era orientata nel senso che doveva
ritenersi sussistente il nesso di causalità tra l'evento dannoso e la
condotta omissiva del sanitario qualora adottandosi il comportamento
dovuto ed omesso, vi sarebbero state serie ed apprezzabili probabilità di
successo", era venuto ormai ad affermarsi il contrario orientamento
secondo cui il nesso causale può "ritenersi sussistente soltanto qualora,
adottandosi il comportamento omesso, l'evento sarebbe stato impedito
con elevato grado di probabilità vicino alla certezza e cioè in una
percentuale quasi prossima a cento".
Oltre a violare il suindicato principio di c.d. vicinanza alla prova o di
riferibilità, e ancor più propriamente il criterio della maggiore possibilità
per il debitore onerato di fornire la prova, inammissibilmente richiedendo
al danneggiato di fornire una prova rientrante per converso nella sfera di
dominio del medico (l'esecuzione della prestazione consistendo
nell'applicazione di regole tecniche sconosciute al danneggiato in quanto
estranee alla comune esperienza, e viceversa proprie del bagaglio del
debitore come nel caso specializzato nell'esecuzione di una professione
protetta), a tale stregua la corte di merito ha fatto invero erroneamente
applicazione nel caso della regola civilistica in tema di nesso di causalità.
Ha infatti omesso di considerare che, giusta orientamento già delineatosi
(anche) nella giurisprudenza di legittimità (v. Cass., 16/10/2007, n.
21619), poi confermato dalle Sezioni Unite civili di questa Corte, stante la
diversità del regime probatorio applicabile in ragione dei differenti valori
sottesi ai due processi, nell'accertamento del nesso causale in materia
civile vige la regola della preponderanza dell'evidenza o del "più probabile
che non", mentre nel processo penale vige la regola della prova "oltre il
ragionevole dubbio" (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 576 ).
Le Sezioni Unte hanno al riguardo in particolare sottolineato che ai sensi
degli artt. 40 e 41 c.p., un evento è da considerare causato da un altro se
il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonchè dal
criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale,
all'interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che
non appaiano - d una valutazione ex ante - del tutto inverosimili (v. Cass.,
8/7/2010, n. 16123; Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 576), avendo al
riguardo questa Corte già avuto modo di precisare che "in una diversa
dimensione di analisi sovrastrutturale del (medesimo) fatto, la causalità
civile ordinaria, attestata sul versante della probabilità relativa (o
variabile), caratterizzata, specie in ipotesi di reato commissivo,
dall'accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella
penale, secondo modalità semantiche che, specie in sede di perizia
medico-legale, possono assumere molteplici forme espressive (serie ed
apprezzabili possibilità, ragionevole probabilità ecc.), senza che questo
debba, peraltro, vincolare il giudice ad una formula peritale, senza che egli
perda la sua funzione di operare una selezione di scelte giuridicamente
opportune in un dato momento storico: senza trasformare il processo civile
(e la verifica processuale in ordine all'esistenza del nesso di causa) in una
questione di verifica (solo) scientifica demandabile tout court al consulente
tecnico: la causalità civile, in definitiva, obbedisce alla logica del più
probabile che non" (così Cass., 16/10/2007, n. 21619).
Si è da questa Corte ulteriormente posto in rilievo che l'adozione del
criterio della probabilità relativa (anche detto criterio del "più probabile che
non") si delinea invero in una analisi specifica e puntuale di tutte le
risultanze probatorie del singolo processo, nella loro irripetibile unicità,
sicchè la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica deve
essere attentamente valutata e valorizzata in ragione della specificità del
caso concreto, senza limitarsi ad un meccanico e semplicistico ricorso alla
regola del 51%, ma dovendo farsi luogo ad una compiuta valutazione
dell'evidenza del probabile (in tali termini v., da ultimo, Cass., 21/7/2011,
n. 15991, ove così esemplificato, in tema di danni da trasfusione di sangue
infetto: se "le possibili concause appaiono plurime e quantificabili in
misura di dieci, ciascuna con un'incidenza probabilistica pari al 3%, mentre
la trasfusione attinge al grado di probabilità pari al 40%, non per questo la
domanda risarcitoria sarà per ciò solo rigettata - o geneticamente
trasmutata in risarcimento da chance perduta, dovendo viceversa il
giudice, secondo il suo prudente apprezzamento che trova la sua fonte
nella disposizione di legge di cui all'art. 116 c.p.c., valutare la complessiva
evidenza probatoria del caso concreto e addivenire, all'esito di tale
giudizio comparativo, alla più corretta delle soluzioni possibili").
Senza sottacersi che laddove la causa del danno rimanga alfine ignota, le
conseguenze non possono certamente ridondare a scapito del danneggiato
(nel caso, del paziente), ma gravano sul presunto responsabile che la
prova liberatoria non riesca a fornire (nel caso, il medesimo e/o la
struttura sanitaria), il significato di tale presunzione cogliendosi - come
sopra esposto - nel principio di generale favor per il danneggiato, nonchè
della rilevanza che assume al riguardo il principio della colpa obiettiva,
quale violazione della misura dello sforzo in relazione alle circostanze del
caso concreto adeguato ad evitare che la prestazione dovuta arrechi danno
(anche) a terzi, senza peraltro indulgere a soluzioni radicali, essendo
attribuita la possibilità di liberarsi dalla responsabilità (cfr., in diverso
ambito, Cass., 20/2/2006, n. 3651).
Nè può d'altro canto trascurarsi che, in caso di concretizzazione del rischio
che la regola violata tende a prevenire, in base al principio del nesso di
causalità specifica non può prescindersi dalla considerazione del
comportamento dovuto e della condotta nel singolo caso in concreto
mantenuta, e il nesso di causalità che i danni conseguenti a quest'ultima
astringe rimane invero presuntivamente provato (cfr. Cass., Sez. Un.,
11/1/2008, n. 584;
Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 582. E, da ultimo, Cass., 27/4/2011, n.
9404; Cass., 29/8/2011, n. 17685).
Alla stregua di quanto sopra rilevato ed esposto dell'impugnata sentenza
s'impone pertanto la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte
d'Appello di Napoli, che in diversa composizione procederà a nuovo esame,
facendo dei suindicati disattesi principi applicazione.
Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di
cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso. Cassa in relazione l'impugnata sentenza e
rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d'Appello di
Napoli, in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 12 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2012

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