Consiglio
di Stato sez. IV 22/1/2013 n. 369
(Omissis)
FATTO
1.-
Con ricorso al TAR del Lazio il sig. A.J. esponeva di aver
partecipato al concorso per titoli ed esami, indetto con decreto
ministeriale pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 24.5.2004, per
il reclutamento di ventiquattro sottotenenti in servizio permanente
del Ruolo speciale del Corpo di Amministrazione e di Commissariato
dell’Esercito. L’esponente si classificava al settimo posto della
graduatoria (approvata in data 31.12.2004) e tuttavia, a seguito
della riduzione dei posti messi a concorso per ragioni di
contenimento della spesa pubblica, la procedente Amministrazione
disponeva l’assunzione dei soli due primi classificati fra i
concorrenti non già in servizio permanente. Successivamente (con
decreto 10.6.2005), assunta l’esigenza di ricoprire un fabbisogno
di venti unità di personale della posizione anzidetta,
l’Amministrazione della Difesa procedeva all’indizione di una
nuova selezione concorsuale, analoga alla precedente, al termine
della quale il sig. Jeni si collocava nuovamente in posizione utile e
veniva dichiarato vincitore.
Il
sig. Ieni, tuttavia, col predetto ricorso al TAR, contestava
l’indizione del nuovo concorso, ritenendo illegittimo in ragione
della possibilità di utilizzare la graduatoria risultante dal
precedente ed analogo concorso espletato, ma il Tribunale adìto
respingeva il gravame (sez. I-bis, sent. n.443/2010).
2.-
La decisione era impugnata dall’interessato con appello proposto a
questo Consiglio, il quale accoglieva il gravame (sent. sez.IV, n.
4138/2011), annullando, nei confronti del ricorrente, la sentenza del
TAR ed il decreto del Direttore Generale del Personale Militare del
Ministero, in data 10 giugno 2005, recante la indizione del nuovo
concorso. La Sezione supportava la pronunzia rilevando il difetto di
motivazione del ricorso all’ulteriore procedura di reclutamento
senza attingere dalla graduatoria degli idonei, che al momento della
indizione del secondo concorso, era ancora in corso di validità.
3.-
Il Ministero, preso atto della sentenza, ha disposto (D.M. 14.3.2012)
l’integrazione in punto motivazione del bando concorsuale annullato
e la sua conferma, unitamente alla nomina ad ufficiale in SPE
conseguita dallo Ieni, mediante il decreto in data 18.4.2006 e
pertanto con decorrenza dell’anzianità dal 22.12.2005.
4.-
Col ricorso pervenuto oggi in decisione, il sig. Ieni ha infine adito
questo Consiglio in sede di ottemperanza, chiedendo la declaratoria
di nullità o l’annullamento del cennato decreto. A sostegno del
ricorso l’istante ha lamentato la violazione o l’elusione da
parte del Ministero della cennata sentenza n.4138/2011. Le censure
sviluppate a supporto del ricorso sono specificate nella sede della
loro trattazione.
5.-
Nel giudizio si è costituita l’amministrazione intimata , la
quale, con successiva memoria , ha in sintesi opposto la correttezza
dell’operato del Ministero, nei termini in cui, in esercizio della
discrezionalità ad esso riservata, ha sopperito al riscontrato
difetto di motivazione.
Anche
parte appellante ha replicato e alla camera di consiglio del 2
ottobre 2012, è stata trattenuta in decisione.
6.-
Il Collegio, a tale fine, ha rilevato l’emergere di una questione
preliminare sulla natura del decreto di esecuzione rispetto al
giudicato ed in particolare se il medesimo rivesta o meno carattere
elusivo del “dictum” giurisdizionale e se conseguentemente ne sia
ammessa o meno la cognizione nel contesto del presente giudizio di
ottemperanza, con le differenti e rispettive conseguenze da trarsi
sotto il profilo processuale. La Sezione ha inoltre osservato che
tale problematica, emersa successivamente al passaggio in decisione
del ricorso, non ha costituito oggetto di alcun contraddittorio tra
le parti, sicchè, ai sensi dell’art. 73, comma terzo, del cpa, se
ne è riservata la trattazione, assegnando alle parti il termine di
trenta giorni per il deposito di memorie in merito.
Alla
camera di consiglio del 21.12.2012, fissata per la trattazione, il
ricorso è stato definitivamente posto in decisione.
DIRITTO
1.-
Come precisato in fatto, la questione centrale, oggetto del giudizio
in esame, verte sulla natura da riconoscersi al Decreto in data
14.3.2012 con il quale il Ministro della difesa ha ritenuto di
ottemperare in maniera conforme alla sentenza n. 4138/2011 di questa
Sezione (passata in giudicato) recante l’annullamento della
procedura concursuale per immotivato mancato ricorso alla graduatoria
di analogo precedente concorso. La questione, che investe la
problematica dei limiti della discrezionalità amministrativa
nell’attuazione di un giudicato di annullamento per difetto di
motivazione, verte sullo stabilire se il cennato provvedimento
costituisca, come sostiene il ricorrente, una elusione del cennato
“dictum” giurisdizionale, postulando l’avvio dell’iter
attuativo auspicato dall’istante, o al contrario un atto che,
avendo emendato il rilevato difetto di motivazione, poteva essere
avversato unicamente con nuovo ricorso di primo grado e quindi non
discutibile in sede di giudizio di ottemperanza.
2.-
La tesi articolata dal ricorso argomenta che il decreto integrativo
recherebbe una motivazione generica sulle esigenze del servizio, non
tenendo in sostanza conto dei principi enunciati dalla sentenza, la
quale aveva tra l’altro sottolineato che il personale reclutato col
secondo concorso era già stato positivamente vagliato, e poteva
pertanto essere assunto in forza della precedente procedura e con la
decorrenza da essa prevista.
2.1.-
Tale orientamento è contrastato dalle argomentazioni del Ministero,
che possono essere sintetizzate come segue:
-
l’Amministrazione, con il citato decreto, ha inteso ed attuato la
sentenza nel limite del suo effetto, costituito dall’annullamento
per difetto di motivazione, ed ha conseguentemente reiterato il
provvedimento previo emendamento della riscontrata carenza
motivazionale;
-
il riferirsi della sentenza alla utilità nel pubblico interesse che
si sarebbe ricavata dall’utilizzo della precedente graduatoria, pur
avendo indotto il giudice d’appello a ritenere illogico e
contrastante col pubblico interesse il comportamento del Ministero,
costituisce un mero “obiter dictum”;
-
in ogni caso il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione
nel ponderare il merito della scelta alternativa, essendo ad essa
riservata in via esclusiva la scelta discrezionale se assicurare o
meno la realizzazione del pubblico interesse mediante l’indizione
di un nuovo concorso;
-
pertanto la corretta esecuzione della sentenza deve ritenersi
effettuata dalla motivazione emendante il provvedimento, resa dal
decreto 14.3.2005, senza che il giudice possa ulteriormente procedere
a verifiche della sua congruità.
3.-
Le considerazioni svolte dalla difesa ministeriale non sono
condivisibili, atteso che il Collegio ritiene fondato ricorso in
esame, ravvisando la natura elusiva del provvedimento per le ragioni
che seguono.
Ritiene
anzitutto il Collegio di formulare alcune osservazioni di carattere
generale muovendo dalla giurisprudenza formatasi sul c.d. “effetto
conformativo” del giudicato , che come è noto esplica effetti
anche con riferimento ai giudicati di annullamento dei provvedimenti
amministrativi per difetto di motivazione (v. fra le altre, Cons. di
Stato sez. IV, n.2568/2008). Anche in tali fattispecie l’esame
dell’atto esecutivo deve quindi avvenire alla stregua delle ragioni
giuridiche, e relative indicazioni, per le quali l’atto è stato
ritenuto carente di motivazione, sicchè, per logica conseguenza, il
difetto di motivazione non può essere semplicemente integrato dal
formale inserimento nell’atto originario della motivazione quale
elemento originariamente assente, ma deve essere ovviato fornendo
motivazioni riconducibili alle indicazioni sostanziali fornite dalla
sentenza. Al riguardo la giurisprudenza ha da tempo precisato che in
via generale “ il potere discrezionale che residua (o può
residuare) all'amministrazione in seguito a un annullamento
giurisdizionale è fortemente condizionato dalla 'motivazione' della
sentenza, vincolata a sua volta dalle censure in concreto formulate
dal ricorrente: di conseguenza, la clausola della salvezza delle
'ulteriori attività procedimentali' - contenuta in sentenza - non
restituisce all'Amministrazione una 'facoltà di scelta'
incondizionata, ma un potere-dovere di adottare un provvedimento di
cura dell'interesse pubblico, che non contrasti o eluda la sentenza
in discussione (C.G.A., 28/12/2006, n. 883) “ (Cons. di Stato, sez.
IV, n.2568/2008). Ne deriva che i principi emergenti dalla decisione
non possono essere valutati come semplici “obiter dicta”, poiché
la loro funzione è quella di contribuire complessivamente alla
concreta individuazione della regola giuridica assunta dalla
decisione da eseguire.
Dunque
l’effetto conformativo , ove il “dictum” non si limiti a
sancire il dovere di motivazione formale (ex art. 3 legge n.
241/1990) ma , come sviluppo delle censure accolte, lo ponga in
relazione con le posizioni soggettive azionate dal ricorrente,
determina che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione
assume certamente maggiore intensità , nel senso che deve essere
assolto permanendo all’interno della prospettiva giuridica
sostanziale tracciata dalla decisione, al di fuori della quale l’atto
di esecuzione risulta elusivo.
Se
dunque quella sopra delineata rappresenta la peculiare estensione che
contraddistingue l’oggetto del giudizio di ottemperanza rispetto a
quello di mera esecuzione del giudicato, occorre ora calare questi
principi all’interno della fattispecie in esame, la quale è
connotata dal concorso dei seguenti elementi:
-
una posizione azionata dal ricorrente che, in quanto idoneo
classificatosi in graduatoria entro il numero dei posti messi a
concorso, aveva pieno titolo ad essere nominato vincitore, non è
valutabile alla stessa stregua di quella del semplice idoneo,
rispetto al quale l’amministrazione, al fine di coprire i posti
vacanti, ha invece una discrezionalità piena (cfr. per il principio,
Csi. 23 luglio 2001 n. 380); al riguardo è infatti evidente , in
base alla “causa petendi”, che la pretesa non si limitava ad
ottenere il supporto della motivazione mancante ma tendeva a
verificare la sussistenza di motivazioni idonee a sacrificare la
posizione conseguita;
-
il permanere della predetta aspettativa alla nomina, basato sulla
validità “ex lege” della graduatoria precedente al momento
dell’indizione del nuovo concorso;
-
a fronte di ciò, il potere-dovere dell’amministrazione di
procedere alla nomina dei vincitori nei posti messi a concorso (che
il legislatore ha ritenuto di precludere transitoriamente con il c.d
“blocco delle assunzioni” , poi venuto meno);
-
la carenza di motivazioni, rispetto alla esistenza della precedente
selezione, da parte del decreto di indizione della nuova ed identica
procedura.
Tutto
ciò premesso, va rilevato che la sentenza n. 4138/2011, della cui
ottemperanza si controverte, ha accolto la censura di difetto di
motivazione (sostenuta in particolare, a fronte del venir meno del
blocco delle assunzioni), a cui sostegno l’appellante rilevava che
l’identità dei titoli di studio richiesti e delle prove da
espletare rendeva la “scelta dell’amministrazione arbitraria e
non rispondente ad alcun interesse pubblico”; dalla decisione, che
ha fatto riferimento all’esistenza di personale qualificato e già
positivamente vagliato, emerge con sufficiente chiarezza che giudice
d’appello ha individuato a carico dell’ l’Amministrazione un
particolare e rafforzato onere di motivare sulle ragioni per le
quali, pur disponendo di personale vincitore del precedente concorso,
avesse valutato di procedere ad una nuova selezione per le medesima
funzione. Alla stregua di tali rilievi occorre quindi esaminare la
motivazione adottata dal decreto 14.3.2012, articolata nell’art.1
del suo dispositivo e che si fonda su un duplice ordine di
considerazioni:
-
in primo luogo il Ministero ribadisce la peculiarità delle esigenze
operative di un ordinamento retto da normativa speciale e che postula
“l’accertamento attuale dei requisiti di efficienza e di idoneità
psicofisica ed attitudinale nonché il rispetto dei limiti di età”;
-
con specifico riferimento al tema controverso, l’Amministrazione
motiva poi il mancato ricorso alle graduatorie del precedente
concorso qualificando l’utilizzabilità della precedente
graduatoria eccezionale e derogatorio delle normali procedure, e del
quale essa “non intende avvalersene per non compromettere la
corretta ed armonica dinamica dei ruoli”.
Entrambe
le motivazioni sono da ritenere elusive, recando argomenti che in
realtà supportano la necessità di procedere a nuova ed identica
selezione concorsuale con argomenti inidonei a scalfire la posizione
azionata , che si fonda sulla sostenuta necessità di utilizzare la
graduatoria precedente.
Ed
invero, muovendo dal primo aspetto, l’accertamento dei requisiti di
efficienza e di idoneità psicofisica ed attitudinale nonché del
rispetto dei limiti di età era già stato effettuato in esito alla
procedura della quale domandava l’utilizzo il ricorrente, al quale
del resto nessuna carenza di detti requisiti è stata mai contestata;
in realtà proprio dalla identità della posizione conseguita dallo
Ieni in esito al primo concorso e impediva un logico e legittimo
superamento della graduatoria precedente. Senza considerare che il
mancato utilizzo della graduatoria non è qui supportato da alcun
profilo di interesse pubblico.
Quanto
alla motivazione che indica la necessità di non compromettere la
“corretta ed armonica dinamica dei ruoli”, si tratta di argomento
che sottende la speculare quanto indimostrata valutazione che tale
compromissione sarebbe invece derivata dal ricorso alla precedente
graduatoria , nonostante (come già sottolineato) essa fosse stata
indetta per i medesimi posti e doveva presumersi, sino a prova
contraria, essere altrettanto posta a servizio della corretta ed
armonica dinamica dei ruoli. Sotto tale aspetto, inoltre, la
motivazione afferisce a profili di interesse pubblico solo sotto il
profilo tematico, non conducendo in alcun modo ad escludere nemmeno
sotto tale aspetto l’utilizzabilità della graduatoria precedente.
Si
tratta in definitiva di motivazioni che del tutto obliterando la
prospettiva giuridica sostanziale tracciata dalla decisione, non
forniscono alcuna valida ragione del mancato ricorso alla precedente
ed ancor valida graduatoria, eludendo pertanto le esigenze affermata
dal “dictum” giurisdizionale.
L’indicazione
delle esaminate motivazioni fa dunque emergere con evidenza
l’insussistenza di motivi per non far ricorso alla graduatoria
della precedente selezione, che quindi risulta illegittimamente non
utilizzata.
Pertanto,
ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990 (come
modificato dalla legge n.15/2005) , il decreto 14.3.2005 deve essere
dichiarato nullo sia con riferimento alle motivazioni indicate che,
in via consequenziale, con riguardo alla decorrenza
dell’inquadramento del ricorrente, confermata nel 22.12.2005.
La
presente decisione comporta la conferma dell’annullamento del bando
di concorso indetto seppur “in parte qua”, vale a dire
soggettivamente limitata , come già in fatto specificato, alla
posizione azionata nel processo dal sig. Ieni.
3.-
Alcune precisazioni debbono emettersi in ordine alle modalità
specifiche con cui procedere all’ottemperanza, che spetta in primo
luogo al Ministero della difesa , nel termine assegnato dalla
presente decisione. In ordine al contenuto del provvedimento, resta
anzitutto esclusa la sussistenza del potere di emettere una nuova
motivazione sul mancato utilizzo della graduatoria. Quest’ultimo,
nei confronti del ricorrente, deve essere assicurato mediante
effettiva costituzione del rapporto mediante nomina con la decorrenza
ai fini giuridici dalla data prevista in esito alla prima selezione
(d.m.10.4.2004) ed individuata nel 31.12.2004 (come per i concorrenti
in quella sede dichiarati vincitori) dal d.p.r 30.5.2005 .
3.1-
Infine, per il caso di inottemperanza del Ministero oltre il termine
assegnato, si provvede alla nomina di un commissario “ad acta”,
per il compimento dell’attività regolata come in motivazione.
4.-
Le spese del giudizio seguono il principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV),
definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e
per l’effetto:
1.-
dichiara nullo il d.m.14.3.2012;
2.-
ordina al Ministero della difesa di ottemperare alla sentenza n.
4138/2011 di questa Sezione, entro trenta giorni dalla notificazione
della presente sentenza, mediante nomina del ricorrente ad ufficiale
in SPE del ruolo speciale del corpo di amministrazione, con
decorrenza 31.12.2004, nei termini di cui in motivazione;
3.-
nomina commissario “ad acta”, per il caso di inottemperanza del
Ministero oltre il termine assegnato, il dirigente dell’UCB del
Ministero della difesa, fissandone il compenso in Euro 500.-;
4.-Condanna
il Ministero della difesa al pagamento , in favore del ricorrente,
delle spese della presente giudizio, che liquida complessivamente in
Euro 1.500 (millecinquecento), oltre accessori, nonché delle spese
per l’eventuale intervento commissariale.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
Così
deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 dicembre 2012 , dal
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con
l’intervento dei signori:
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
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