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sabato 16 febbraio 2013

CONCORSI PUBBLICI - GRADUATORIE E INDIZIONE DI NUOVO CONCORSO - MOTIVAZIONI



Consiglio di Stato sez. IV 22/1/2013 n. 369

(Omissis)
FATTO
1.- Con ricorso al TAR del Lazio il sig. A.J. esponeva di aver partecipato al concorso per titoli ed esami, indetto con decreto ministeriale pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 24.5.2004, per il reclutamento di ventiquattro sottotenenti in servizio permanente del Ruolo speciale del Corpo di Amministrazione e di Commissariato dell’Esercito. L’esponente si classificava al settimo posto della graduatoria (approvata in data 31.12.2004) e tuttavia, a seguito della riduzione dei posti messi a concorso per ragioni di contenimento della spesa pubblica, la procedente Amministrazione disponeva l’assunzione dei soli due primi classificati fra i concorrenti non già in servizio permanente. Successivamente (con decreto 10.6.2005), assunta l’esigenza di ricoprire un fabbisogno di venti unità di personale della posizione anzidetta, l’Amministrazione della Difesa procedeva all’indizione di una nuova selezione concorsuale, analoga alla precedente, al termine della quale il sig. Jeni si collocava nuovamente in posizione utile e veniva dichiarato vincitore.
Il sig. Ieni, tuttavia, col predetto ricorso al TAR, contestava l’indizione del nuovo concorso, ritenendo illegittimo in ragione della possibilità di utilizzare la graduatoria risultante dal precedente ed analogo concorso espletato, ma il Tribunale adìto respingeva il gravame (sez. I-bis, sent. n.443/2010).
2.- La decisione era impugnata dall’interessato con appello proposto a questo Consiglio, il quale accoglieva il gravame (sent. sez.IV, n. 4138/2011), annullando, nei confronti del ricorrente, la sentenza del TAR ed il decreto del Direttore Generale del Personale Militare del Ministero, in data 10 giugno 2005, recante la indizione del nuovo concorso. La Sezione supportava la pronunzia rilevando il difetto di motivazione del ricorso all’ulteriore procedura di reclutamento senza attingere dalla graduatoria degli idonei, che al momento della indizione del secondo concorso, era ancora in corso di validità.
3.- Il Ministero, preso atto della sentenza, ha disposto (D.M. 14.3.2012) l’integrazione in punto motivazione del bando concorsuale annullato e la sua conferma, unitamente alla nomina ad ufficiale in SPE conseguita dallo Ieni, mediante il decreto in data 18.4.2006 e pertanto con decorrenza dell’anzianità dal 22.12.2005.
4.- Col ricorso pervenuto oggi in decisione, il sig. Ieni ha infine adito questo Consiglio in sede di ottemperanza, chiedendo la declaratoria di nullità o l’annullamento del cennato decreto. A sostegno del ricorso l’istante ha lamentato la violazione o l’elusione da parte del Ministero della cennata sentenza n.4138/2011. Le censure sviluppate a supporto del ricorso sono specificate nella sede della loro trattazione.
5.- Nel giudizio si è costituita l’amministrazione intimata , la quale, con successiva memoria , ha in sintesi opposto la correttezza dell’operato del Ministero, nei termini in cui, in esercizio della discrezionalità ad esso riservata, ha sopperito al riscontrato difetto di motivazione.
Anche parte appellante ha replicato e alla camera di consiglio del 2 ottobre 2012, è stata trattenuta in decisione.
6.- Il Collegio, a tale fine, ha rilevato l’emergere di una questione preliminare sulla natura del decreto di esecuzione rispetto al giudicato ed in particolare se il medesimo rivesta o meno carattere elusivo del “dictum” giurisdizionale e se conseguentemente ne sia ammessa o meno la cognizione nel contesto del presente giudizio di ottemperanza, con le differenti e rispettive conseguenze da trarsi sotto il profilo processuale. La Sezione ha inoltre osservato che tale problematica, emersa successivamente al passaggio in decisione del ricorso, non ha costituito oggetto di alcun contraddittorio tra le parti, sicchè, ai sensi dell’art. 73, comma terzo, del cpa, se ne è riservata la trattazione, assegnando alle parti il termine di trenta giorni per il deposito di memorie in merito.
Alla camera di consiglio del 21.12.2012, fissata per la trattazione, il ricorso è stato definitivamente posto in decisione.
DIRITTO
1.- Come precisato in fatto, la questione centrale, oggetto del giudizio in esame, verte sulla natura da riconoscersi al Decreto in data 14.3.2012 con il quale il Ministro della difesa ha ritenuto di ottemperare in maniera conforme alla sentenza n. 4138/2011 di questa Sezione (passata in giudicato) recante l’annullamento della procedura concursuale per immotivato mancato ricorso alla graduatoria di analogo precedente concorso. La questione, che investe la problematica dei limiti della discrezionalità amministrativa nell’attuazione di un giudicato di annullamento per difetto di motivazione, verte sullo stabilire se il cennato provvedimento costituisca, come sostiene il ricorrente, una elusione del cennato “dictum” giurisdizionale, postulando l’avvio dell’iter attuativo auspicato dall’istante, o al contrario un atto che, avendo emendato il rilevato difetto di motivazione, poteva essere avversato unicamente con nuovo ricorso di primo grado e quindi non discutibile in sede di giudizio di ottemperanza.
2.- La tesi articolata dal ricorso argomenta che il decreto integrativo recherebbe una motivazione generica sulle esigenze del servizio, non tenendo in sostanza conto dei principi enunciati dalla sentenza, la quale aveva tra l’altro sottolineato che il personale reclutato col secondo concorso era già stato positivamente vagliato, e poteva pertanto essere assunto in forza della precedente procedura e con la decorrenza da essa prevista.
2.1.- Tale orientamento è contrastato dalle argomentazioni del Ministero, che possono essere sintetizzate come segue:
- l’Amministrazione, con il citato decreto, ha inteso ed attuato la sentenza nel limite del suo effetto, costituito dall’annullamento per difetto di motivazione, ed ha conseguentemente reiterato il provvedimento previo emendamento della riscontrata carenza motivazionale;
- il riferirsi della sentenza alla utilità nel pubblico interesse che si sarebbe ricavata dall’utilizzo della precedente graduatoria, pur avendo indotto il giudice d’appello a ritenere illogico e contrastante col pubblico interesse il comportamento del Ministero, costituisce un mero “obiter dictum”;
- in ogni caso il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione nel ponderare il merito della scelta alternativa, essendo ad essa riservata in via esclusiva la scelta discrezionale se assicurare o meno la realizzazione del pubblico interesse mediante l’indizione di un nuovo concorso;
- pertanto la corretta esecuzione della sentenza deve ritenersi effettuata dalla motivazione emendante il provvedimento, resa dal decreto 14.3.2005, senza che il giudice possa ulteriormente procedere a verifiche della sua congruità.
3.- Le considerazioni svolte dalla difesa ministeriale non sono condivisibili, atteso che il Collegio ritiene fondato ricorso in esame, ravvisando la natura elusiva del provvedimento per le ragioni che seguono.
Ritiene anzitutto il Collegio di formulare alcune osservazioni di carattere generale muovendo dalla giurisprudenza formatasi sul c.d. “effetto conformativo” del giudicato , che come è noto esplica effetti anche con riferimento ai giudicati di annullamento dei provvedimenti amministrativi per difetto di motivazione (v. fra le altre, Cons. di Stato sez. IV, n.2568/2008). Anche in tali fattispecie l’esame dell’atto esecutivo deve quindi avvenire alla stregua delle ragioni giuridiche, e relative indicazioni, per le quali l’atto è stato ritenuto carente di motivazione, sicchè, per logica conseguenza, il difetto di motivazione non può essere semplicemente integrato dal formale inserimento nell’atto originario della motivazione quale elemento originariamente assente, ma deve essere ovviato fornendo motivazioni riconducibili alle indicazioni sostanziali fornite dalla sentenza. Al riguardo la giurisprudenza ha da tempo precisato che in via generale “ il potere discrezionale che residua (o può residuare) all'amministrazione in seguito a un annullamento giurisdizionale è fortemente condizionato dalla 'motivazione' della sentenza, vincolata a sua volta dalle censure in concreto formulate dal ricorrente: di conseguenza, la clausola della salvezza delle 'ulteriori attività procedimentali' - contenuta in sentenza - non restituisce all'Amministrazione una 'facoltà di scelta' incondizionata, ma un potere-dovere di adottare un provvedimento di cura dell'interesse pubblico, che non contrasti o eluda la sentenza in discussione (C.G.A., 28/12/2006, n. 883) “ (Cons. di Stato, sez. IV, n.2568/2008). Ne deriva che i principi emergenti dalla decisione non possono essere valutati come semplici “obiter dicta”, poiché la loro funzione è quella di contribuire complessivamente alla concreta individuazione della regola giuridica assunta dalla decisione da eseguire.
Dunque l’effetto conformativo , ove il “dictum” non si limiti a sancire il dovere di motivazione formale (ex art. 3 legge n. 241/1990) ma , come sviluppo delle censure accolte, lo ponga in relazione con le posizioni soggettive azionate dal ricorrente, determina che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione assume certamente maggiore intensità , nel senso che deve essere assolto permanendo all’interno della prospettiva giuridica sostanziale tracciata dalla decisione, al di fuori della quale l’atto di esecuzione risulta elusivo.
Se dunque quella sopra delineata rappresenta la peculiare estensione che contraddistingue l’oggetto del giudizio di ottemperanza rispetto a quello di mera esecuzione del giudicato, occorre ora calare questi principi all’interno della fattispecie in esame, la quale è connotata dal concorso dei seguenti elementi:
- una posizione azionata dal ricorrente che, in quanto idoneo classificatosi in graduatoria entro il numero dei posti messi a concorso, aveva pieno titolo ad essere nominato vincitore, non è valutabile alla stessa stregua di quella del semplice idoneo, rispetto al quale l’amministrazione, al fine di coprire i posti vacanti, ha invece una discrezionalità piena (cfr. per il principio, Csi. 23 luglio 2001 n. 380); al riguardo è infatti evidente , in base alla “causa petendi”, che la pretesa non si limitava ad ottenere il supporto della motivazione mancante ma tendeva a verificare la sussistenza di motivazioni idonee a sacrificare la posizione conseguita;
- il permanere della predetta aspettativa alla nomina, basato sulla validità “ex lege” della graduatoria precedente al momento dell’indizione del nuovo concorso;
- a fronte di ciò, il potere-dovere dell’amministrazione di procedere alla nomina dei vincitori nei posti messi a concorso (che il legislatore ha ritenuto di precludere transitoriamente con il c.d “blocco delle assunzioni” , poi venuto meno);
- la carenza di motivazioni, rispetto alla esistenza della precedente selezione, da parte del decreto di indizione della nuova ed identica procedura.
Tutto ciò premesso, va rilevato che la sentenza n. 4138/2011, della cui ottemperanza si controverte, ha accolto la censura di difetto di motivazione (sostenuta in particolare, a fronte del venir meno del blocco delle assunzioni), a cui sostegno l’appellante rilevava che l’identità dei titoli di studio richiesti e delle prove da espletare rendeva la “scelta dell’amministrazione arbitraria e non rispondente ad alcun interesse pubblico”; dalla decisione, che ha fatto riferimento all’esistenza di personale qualificato e già positivamente vagliato, emerge con sufficiente chiarezza che giudice d’appello ha individuato a carico dell’ l’Amministrazione un particolare e rafforzato onere di motivare sulle ragioni per le quali, pur disponendo di personale vincitore del precedente concorso, avesse valutato di procedere ad una nuova selezione per le medesima funzione. Alla stregua di tali rilievi occorre quindi esaminare la motivazione adottata dal decreto 14.3.2012, articolata nell’art.1 del suo dispositivo e che si fonda su un duplice ordine di considerazioni:
- in primo luogo il Ministero ribadisce la peculiarità delle esigenze operative di un ordinamento retto da normativa speciale e che postula “l’accertamento attuale dei requisiti di efficienza e di idoneità psicofisica ed attitudinale nonché il rispetto dei limiti di età”;
- con specifico riferimento al tema controverso, l’Amministrazione motiva poi il mancato ricorso alle graduatorie del precedente concorso qualificando l’utilizzabilità della precedente graduatoria eccezionale e derogatorio delle normali procedure, e del quale essa “non intende avvalersene per non compromettere la corretta ed armonica dinamica dei ruoli”.
Entrambe le motivazioni sono da ritenere elusive, recando argomenti che in realtà supportano la necessità di procedere a nuova ed identica selezione concorsuale con argomenti inidonei a scalfire la posizione azionata , che si fonda sulla sostenuta necessità di utilizzare la graduatoria precedente.
Ed invero, muovendo dal primo aspetto, l’accertamento dei requisiti di efficienza e di idoneità psicofisica ed attitudinale nonché del rispetto dei limiti di età era già stato effettuato in esito alla procedura della quale domandava l’utilizzo il ricorrente, al quale del resto nessuna carenza di detti requisiti è stata mai contestata; in realtà proprio dalla identità della posizione conseguita dallo Ieni in esito al primo concorso e impediva un logico e legittimo superamento della graduatoria precedente. Senza considerare che il mancato utilizzo della graduatoria non è qui supportato da alcun profilo di interesse pubblico.
Quanto alla motivazione che indica la necessità di non compromettere la “corretta ed armonica dinamica dei ruoli”, si tratta di argomento che sottende la speculare quanto indimostrata valutazione che tale compromissione sarebbe invece derivata dal ricorso alla precedente graduatoria , nonostante (come già sottolineato) essa fosse stata indetta per i medesimi posti e doveva presumersi, sino a prova contraria, essere altrettanto posta a servizio della corretta ed armonica dinamica dei ruoli. Sotto tale aspetto, inoltre, la motivazione afferisce a profili di interesse pubblico solo sotto il profilo tematico, non conducendo in alcun modo ad escludere nemmeno sotto tale aspetto l’utilizzabilità della graduatoria precedente.
Si tratta in definitiva di motivazioni che del tutto obliterando la prospettiva giuridica sostanziale tracciata dalla decisione, non forniscono alcuna valida ragione del mancato ricorso alla precedente ed ancor valida graduatoria, eludendo pertanto le esigenze affermata dal “dictum” giurisdizionale.
L’indicazione delle esaminate motivazioni fa dunque emergere con evidenza l’insussistenza di motivi per non far ricorso alla graduatoria della precedente selezione, che quindi risulta illegittimamente non utilizzata.
Pertanto, ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990 (come modificato dalla legge n.15/2005) , il decreto 14.3.2005 deve essere dichiarato nullo sia con riferimento alle motivazioni indicate che, in via consequenziale, con riguardo alla decorrenza dell’inquadramento del ricorrente, confermata nel 22.12.2005.
La presente decisione comporta la conferma dell’annullamento del bando di concorso indetto seppur “in parte qua”, vale a dire soggettivamente limitata , come già in fatto specificato, alla posizione azionata nel processo dal sig. Ieni.
3.- Alcune precisazioni debbono emettersi in ordine alle modalità specifiche con cui procedere all’ottemperanza, che spetta in primo luogo al Ministero della difesa , nel termine assegnato dalla presente decisione. In ordine al contenuto del provvedimento, resta anzitutto esclusa la sussistenza del potere di emettere una nuova motivazione sul mancato utilizzo della graduatoria. Quest’ultimo, nei confronti del ricorrente, deve essere assicurato mediante effettiva costituzione del rapporto mediante nomina con la decorrenza ai fini giuridici dalla data prevista in esito alla prima selezione (d.m.10.4.2004) ed individuata nel 31.12.2004 (come per i concorrenti in quella sede dichiarati vincitori) dal d.p.r 30.5.2005 .
3.1- Infine, per il caso di inottemperanza del Ministero oltre il termine assegnato, si provvede alla nomina di un commissario “ad acta”, per il compimento dell’attività regolata come in motivazione.
4.- Le spese del giudizio seguono il principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto:
1.- dichiara nullo il d.m.14.3.2012;
2.- ordina al Ministero della difesa di ottemperare alla sentenza n. 4138/2011 di questa Sezione, entro trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza, mediante nomina del ricorrente ad ufficiale in SPE del ruolo speciale del corpo di amministrazione, con decorrenza 31.12.2004, nei termini di cui in motivazione;
3.- nomina commissario “ad acta”, per il caso di inottemperanza del Ministero oltre il termine assegnato, il dirigente dell’UCB del Ministero della difesa, fissandone il compenso in Euro 500.-;
4.-Condanna il Ministero della difesa al pagamento , in favore del ricorrente, delle spese della presente giudizio, che liquida complessivamente in Euro 1.500 (millecinquecento), oltre accessori, nonché delle spese per l’eventuale intervento commissariale.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 dicembre 2012 , dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con l’intervento dei signori:
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

domenica 10 febbraio 2013

TRASPARENZA - ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DI CHI PRESENTA UN ESPOSTO - SUSSISTE


Consiglio di Stato n. 316/, sez. VI del 21/1/2013



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7838 del 2012, proposto da:
Ordine degli Avvocati di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta De Petris e Daria De Pretis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14; 
contro
Marco Migliore, non costituito in giudizio; 
nei confronti di
Katia Azzani, non costituita in giudizio; 
per la riforma
della sentenza dell’11 ottobre 2012, n. 298 del Tribunale regionale della Giustizia amministrativa di Trento.



Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e udito per la parte appellante l’avvocato Roberta De Petris.



FATTO e DIRITTO
1.– Il Signori Marco Migliore e Lippi Valentina hanno presentato all’Ordine degli Avvocati di Trento una istanza di accesso, depositata in data 23 marzo 2012, agli atti del procedimento disciplinare avviato, su loro segnalazione, nei confronti dell’avvocato Katia Azzani. In particolare, è stato chiesto di avere copie della memoria difensiva, prodotta nel predetto procedimento dal professionista, nonché di conoscere l’esito del procedimento stesso.
Non avendo il predetto Ordine risposto alla domanda nei termini previsti, il Sig. Migliore ha impugnato innanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Trento, il silenzio rifiuto.
1.1.– Quel giudice, con sentenza 11 ottobre 2012, n. 298, ha accolto il ricorso. In particolare, ha rilevato che la posizione del ricorrente, quale autore di un esposto, è riconducibile ad una situazione soggettiva rilevante che, in quanto tale, lo legittima a presentare una domanda di accesso.
2.– La predetta sentenza è stata impugnata dall’Ordine degli Avvocati di Trento.
Nel parte in fatto dell’atto si sottolinea come con nota dell’11 aprile 2012, non pervenuta ai richiedenti, l’Ordine avesse rigettato la domanda in quanto non erano state esplicitate «le motivazioni della richiesta di accesso […] con riferimento alla situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare, alla necessità di conoscenza e allo specifico interesse da curare».
Nella parte in diritto sono stati prospettati i motivi indicati nei successivi punti.
3.– L’appello è infondato.
3.1.– Con i primi due motivi l’appellante assume che non è sufficiente essere autore di un esposto per acquisire la legittimazione all’accesso. Infatti, l’autore dell’esposto non è parte del procedimento disciplinare e non può neanche impugnare l’esito del procedimento stesso. Inoltre, i richiedenti la documentazione, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, non sono clienti del professionista denunciato ma del difensore della sua controparte.
I motivi non sono fondati.
L’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241 prevede che il «diritto di accesso» sia riconosciuto a «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso».
L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 20 aprile 2006, n. 7, ha qualificato il «diritto di accesso» come una posizione soggettiva, priva di una autonomia, finalizzata ad offrire al titolare poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di una situazione giuridicamente rilevante (si veda anche Cons. Stato, Ad. plen, 18 aprile 2006, n. 6; da ultimo Cons. Stato, IV, 22 maggio 2012, n. 2974).
Si è così ritenuto che «la qualità di autore di un esposto, che abbia dato luogo a un procedimento disciplinare, è circostanza idonea, unitamente ad altri elementi, a radicare nell’autore la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante» cui fa riferimento l’art. 22 (in analogo senso, successivamente Cons. Stato, Sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3742, secondo cui «ove risulti un suo personale interesse il denunciante ha senz’altro titolo ad avere copia dell’atto disciplinare emesso dall’amministrazione, a seguito dell’esposto da lui presentato […] anche se si tratti dell’atto di archiviazione del procedimento»).
Occorre, pertanto, accertare se, nel caso di specie, ricorrano i suddetti requisiti.
Il primo requisito, specifico (essere autore di un esposto), costituisce dato non contestato.
Il secondo requisito, generico (ricorrenza di «altri elementi»), è presente anch’esso. La parte appellata, pur non avendo un rapporto contrattuale con il professionista denunciato, ha avuto con lui un contatto afferente alla sfera professionale, che di suo è idoneo – per quel che si riflette in termini disciplinari – a costituire un fatto giuridicamente produttivo di effetti. Risulta, infatti, dal contenuto dell’esposto che detto professionista fosse il difensore dei soggetti con i quali erano pendenti una serie di controversie. Il Sig. Migliore (unitamente alla Sig.ra Lippi) ha, pertanto, contestato all’avvocato di controporte di avere tenuto, per circostanze specificamente indicate, comportamenti contrari ai doveri deontologici di probità, dignità, decoro e lealtà nonché lesivi dei «precetti di buona fede e correttezza». In particolare, vengono denunciati comportamenti relativi alle modalità di esecuzione di somma dovute e di notificazione di atti processuali.
Questi elementi, la cui effettiva portata esula dall’ambito del presente giudizio – che rispetto ai fatti da accertare si pone in limine– sono sufficienti a fare ritenere che nel caso di accertamento di una responsabilità disciplinare il richiedente potrebbe stimare se intraprendere azioni a tutela della propria posizione giuridica eventualmente lesa. Ne consegue che l’appellata è effettivamente titolare di una «situazione giuridicamente rilevante».
3.2.– Con un terzo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto insussistenti esigenze di tutela della riservatezza del professionista «in quanto si tratta di accedere non a dati sensibili, bensì ad atti aventi stretto riferimento a rapporti contrattuali intercorrenti con il cliente». Si rileva, infatti, che, nella specie, non vi sarebbe, per le ragioni anzidette, alcun rapporto contrattuale tra le parti.
Il motivo non è fondato.
L’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 prevede, al primo inciso, che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici». Nella parte successiva del comma si dispone, tra l’altro, che «nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile», mentre se i dati riguardino lo stato di salute o la vita sessuale (c.d. dati sensibilissimi), l’accesso è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.
Nella specie, la natura dei fatti contestati al professionista rende evidente come si tratti di circostanze che afferiscono allo specifico rapporto con il denunciante. Non risultano né sono stati adotti elementi specifici idonei a condurre a diversa conclusione.
Rimane comunque – va qui precisato – fermo il potere dell’Ordine di negare l’accesso agli atti che effettivamente contengano dati qualificabili come sensibili ovvero sensibilissimi del professionista, ovvero di adottare misure idonee ad assicurare la riservatezza dei dati.
4.– In mancanza di costituzione della parte intimata non occorre pronunciarsi sulle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)




giovedì 7 febbraio 2013

MOBBING - L'AZIENDA NON TUTELA IL DIPENDENTE . RISARCIMENTO - PREVISTO


Cassazione Civile, 22 gennaio 2013, n. 1471 -  Responsabilità contrattuale di un datore di lavoro per condotte mobbizzanti poste in essere da colleghi di lavoro


Fatto

F. L., dipendente della M. s.p.a., con funzioni di preposto al reparto forni, ha agito nei confronti della datrice di lavoro per l'accertamento del demansionamento subito in conseguenza della sua adibizione nel settembre 2001 a mansioni di contenuto professionale inferiore in violazione dell'art. 2103 cod. civ. e per l'accertamento della responsabilità datoriale ex art. 2087 cod. civ. in relazione al mobbing" cui fu sottoposto, a partire dalla stessa data, anche mediane dileggi e vessazioni da parte di colleghi di lavoro. Ha dunque agito per la reintegra nella precedenti mansioni o in altre equivalenti e il risarcimento del danno professionale, biologico e morale. Ha altresì impugnato tre sanzioni disciplinari irrogategli nel dicembre 2003 e nel febbraio 2004.
La domanda è stata accolta in primo grado dal Tribunale di Verona che ha ordinato alla società M. di reintegrare il ricorrente nelle precedenti mansioni o in altre equivalenti e l’ha condannata al risarcimento del danno da demansionamento nella misura del 50% delle retribuzioni nette dal mese di settembre 2001 alla data della sentenza, nonché al risarcimento del danno biologico da mobbing, determinato nella misura di euro 37.339,50.
A seguito di appello proposto dalla società, la Corte di appello di Venezia, con sentenza del 22 settembre 2009, in parziale accoglimento dell'appello principale e in parziale riforma della sentenza impugnata, ha ridotto la misura del risarcimento del danno da demansionamento ad una somma pari al 30% della retribuzione e rideterminato il risarcimento del danno biologico da invalidità temporanea nella somma di euro 5.859,00 da devalutarsi alla data del 1.9.2001, oltre interessi sulla somma annualmente rivalutata; ha confermato nel resto la sentenza impugnata, respingendo i restanti motivi dell'appello principale, nonché l'appello incidentale del lavoratore.
Per la cassazione di tale sentenza la soc. M. propone ricorso affidato a sei motivi, cui resiste con controricorso F. L..

Diritto


Con il primo motivo si deduce violazione o falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ. e vizio di insufficiente motivazione per avere la sentenza riconosciuto il risarcimento del danno alla professionalità, quale conseguenza del dedotto demansionamento, in difetto di specifiche allegazioni e prove circa il fondamento del preteso diritto, non potendo questo ritenersi sussistente in re ipsa, come indicato nell'orientamento delle S.U. nella sentenza n. 6572 del 2006, seguita da numerose altre. La Corte territoriale, nell'accogliere solo in parte le censure della società, appellante principale, aveva eluso la questione, limitandosi a ridurre la misura danno dal 50% ai 30% della retribuzione netta riscossa dall'interessato a partire dal mese di settembre dell'anno 2001 senza nulla argomentare in ordine agli oneri probatori gravanti sul ricorrente, alle luce dei principi del richiamato orientamento interpretativo, secondo cui il datore che incorra in responsabilità contrattuale ex art. 1218 cod. civ. per violazione del disposto degli artt. 2103 e 2087 cod. civ. non è automaticamente responsabile di ogni ipotetico danno riconducibile al demansionamento, il quale può esservi anche senza che sussista un danno risarcibile. Tale onere di allegazione non era stato assolto dal ricorrente, che nulla di specifico aveva addotto, né tanto meno provato in ordine ai peculiari profili, connotati ed ambiti attraverso i quali si sarebbero prodotti i danni alla professionalità, solo asseriti, quale conseguenza del demansionamento.
Il motivo è inammissibile.
La società ricorrente prospetta un insufficiente esame delle censure che la stessa assume di avere svolto in sede di ricorso in appello con riguardo ai presupposti giustificativi del riconoscimento relativamente al danno professionale derivante da demansionamento, omettendo tuttavia di indicare specificamente in sede di ricorso i motivi sottoposti al giudice del gravame sui quali egli non si sarebbe pronunciato. Tale conoscenza è indispensabile per potere stabilire se il giudice di secondo grado abbia omesso di pronunciare su un motivo specifico, non potendo essere addebitato al giudice di appello di essersi limitato a rivalutare i criteri di parametrazione del danno risarcibile e non anche i presupposti del diritto al risarcimento ove una tale doglianza non fosse stata prospettata come motivo di impugnazione così da rientrare nell'ambito del devoluto in appello, e dunque fosse non specificamente interessata da motivi ex art. 434, primo comma, cod. proc. civ..
Una questione non esaminata dalla sentenza impugnata deve considerarsi nuova e come tale inammissibile, salvo che questa non sia affetta da vizio di omessa pronuncia per non avere delibato in ordine ad una questione che le parti avevano posto.
La questione avrebbe dovuto essere fatta valere come violazione dell'art. 112 c.p.c. cioè sotto il profilo della omessa corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e non come violazione di legge (Cass. 24 maggio 2003, n. 8247); dunque, il presunto vizio non è stato denunciato nei termini appropriati, oltre che non chiaramente denunciato come omesso esame di un preciso motivo di gravame.
Va poi osservato che non spetta a questa Corte il compito di ricercare nell'ambito degli atti "spillati" al ricorso per cassazione il motivo in cui la questione sarebbe stata svolta.
L'attuale ricorrente ha descritto sommariamente lo svolgimento della vicenda processuale, limitandosi ad allegare nel ricorso - mediante spillatura - l'intero testo del ricorso introduttivo, della sentenza di primo grado, del proprio ricorso in appello e della sentenza impugnata, rimettendo così sostanzialmente a questa Corte l'onere di indagare sugli atti per estrarne le parti significative che essa intende siano tratte a sostegno delle tesi svolte nei motivi di impugnazione.
Deve ricordarsi che la prescrizione contenuta nell'art. 366, primo comma, n. 3 cod. proc.civ., secondo la quale il ricorso per cassazione deve contenere, a pena d'inammissibilità, l'esposizione sommaria dei fatti di causa, non può ritenersi osservata quando il ricorrente si limiti ad una brevissima ed insufficiente narrativa della vicenda processuale, integrandone il contenuto mediante "spillatura" al ricorso di copia della sentenza impugnata, in quanto lo scopo della disposizione consiste nel permettere l'immediata percezione delle censure sollevate, senza necessità di ricorrere ad altri atti del processo, sia pure allegati al ricorso (Cass. 27.2.2009 n. 4823; Sezioni Unite, sent. 17 luglio 2009 n. 16628; conf. Cass. 23 giugno 2010 n. 15180, 16.3.2011 n. 6279). Il ricorso per cassazione col quale si lamenta l'erronea od omessa valutazione, da parte del giudice di merito, di atti e documenti, è inammissibile sia quando si limita a richiamarli senza trascriverne i passi salienti o, in alternativa, fornire gli elementi necessari per individuarli all'interno del fascicolo; sia quando, all'opposto, il ricorrente trascriva pedissequamente e per intero nel ricorso atti e documenti di causa, addossando in tal modo alla Corte il compito, ad essa non spettante, di sceverare da una pluralità di elementi quelli rilevanti ai fini del decidere (Cass. 25.9.2012, n. 16254).
Pertanto, non soddisfa la prescrizione dì cui all'art. 366 n. 3 cod. proc. civ. la tecnica di "spillatura" al ricorso dell'intero ricorso introduttivo e del testo integrale di tutti gli atti successivi, rendendo particolarmente indaginosa l'individuazione della materia del contendere e contravvenendo allo scopo della disposizione, preordinata ad agevolare la comprensione dell'oggetto della pretesa e del tenore della sentenza impugnata in immediato coordinamento con i motivi di censura (Cass., Sezioni Unite, sent. citata).
In conclusione, non potendosi tenere conto degli atti "spillati" al fine di ricercare in essi il motivo di appello - nemmeno chiaramente indicato - il cui esame sarebbe stato omesso, il relativo motivo di ricorso è - anche per altro verso - inammissibile.

Con il secondo motivo si denuncia violazione di legge in relazione all'art. 2103 cod. civ. e insufficiente motivazione in ordine alla circostanza della inidoneità dell'interessato allo svolgimento delle mansioni di responsabile del reparto forni. Il giudice di appello aveva svalutato la portata delle risultanze istruttorie ravvisando nelle dichiarazioni dei testi un contenuto meramente valutativo ed aveva addebitato alla società le conseguenze della mancata prova della insussistenza di mansioni equivalenti cui eventualmente adibire l'interessato, omettendo di considerare: a) che la non attitudine, dal punto di vista tecnico, dell'interessato a mantenere le stesse mansioni, a fronte dei nuovi processi tecnologici applicati in azienda, costituiva ragione di ordine tecnico/organizzativo idonea a giustificare l'esercizio dello ius variandi di cui all'art. 2103 cod. civ.; b) che, a fronte di ciò, gravava sul lavoratore l'onere di allegazione e di prova di una diversa collocazione equivalente, restando altrimenti giustificata l'assegnazione anche a mansioni inferiori; e) che, in tema di repechage, la giurisprudenza di legittimità ha più volte indicato l'onere, gravante sul lavoratore licenziato, di allegare l'esistenza di posizioni di lavoro equivalenti, alternative a quella di effettiva adibizione. Il motivo è infondato.
L'inidoneità del lavoratore a svolgere determinate mansioni non abilita il datore di lavoro a licenziare, ma solo a utilizzare il dipendente in mansioni compatibili con le residue capacità e in tale caso grava sull'imprenditore l'onere di dimostrare l'impossibilità di un'altra attività riconducibile alle mansioni assegnate o ad altre equivalenti.
Neppure il consenso delle parti ha rilevanza ai fini della deroga al principio, atteso che l'art. 2103 cc, che tutela la professionalità del prestatore di lavoro, nonché il diritto a prestare l'attività lavorativa per la quale si è stati assunti, o si è successivamente svolta, vietandone l'adibizione a mansioni inferiori, che è norma imperativa e quindi non derogabile nemmeno tra le parti, come sancisce l'ultimo comma della stessa, prevedendo che "ogni patto contrario è nullo". Soltanto l'esistenza di una reale situazione che renda concreta una prospettiva di licenziamento e l'accettazione delle diverse mansioni in deroga all'art. 2103 ce. possono rendere inapplicabile la tutela prevista dalla citata disposizione, che presuppone la concreta alternativa della possibilità di non retrocessione della precedente posizione professionale.
L'inidoneità lavorativa, intesa nel senso prospettato da parte ricorrente, come incapacità del lavoratore di adeguarsi alla mutata realtà tecnica dell'impresa non configura, di per sé, un'impossibilità assoluta della prestazione lavorativa e, solo qualora il lavoratore non possa essere adibito a mansioni equivalenti, il datore può prospettargli l'alternativa - in luogo del licenziamento e secondo l'assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall'imprenditore - di essere adibito a mansioni inferiori, trattandosi di misura meno afflittiva della perdita del posto di lavoro, occorrendo peraltro in tale ipotesi che l'adeguamento sia sorretto dal consenso, nonché dall'interesse dello stesso lavoratore.
Anche in tale caso, peraltro, l'onere della prova circa l'impossibilità di assegnare il lavoratore a mansioni diverse spetta al datore di lavoro, pur tenendosi conto dei concreti aspetti della vicenda e delle allegazioni del dipendente attore in giudizio (cfr. Cass. 2 luglio 2009, n. 15500).
La natura di estrema ratio del provvedimento di demansionamento avrebbe richiesto la previa offerta del mutamento peggiorativo di mansioni in alternativa al licenziamento, ma tale non è la fattispecie realizzatasi e la vicenda fattuale non si rivela idonea a giustificare il comportamento del datore di lavoro, che deve, pertanto, considerarsi inadempiente agli obblighi di legge rispetto al contenuto della prestazione di lavoro.
La denuncia di omesso esame di un fatto decisivo si risolve nella medesima mancata considerazione della inidoneità lavorativa, che - al contrario - è stata valutata e ritenuta non idonea a legittimare il mutamento inpeius delle mansioni.
Il terzo motivo censura la sentenza per insufficiente motivazione circa la data, individuata dalla Corte di appello, a partire dalla quale è stata ravvisata la responsabilità della soc. M. per violazione degli artt. 2087 e 1218 cod. civ. in relazione al complesso degli episodi ritenuti integrativi del danno da mobbing. La società aveva sempre dedotto di non avere saputo, prima del novembre 2003, degli episodi di dileggio di cui il lavoratore fu vittima all'interno dell'azienda ad opera di colleghi. Pertanto, solo al momento della conoscenza dei fatti poteva farsi risalire l'eventuale responsabilità ex art. 2087 cod. civ.. Né la retrodatazione al settembre 2001 era giustificabile in considerazione del demansionamento, la cui nozione non coincide con quella di mobbing e che al più poteva rappresentare l'inizio della serie causale integrativa della fattispecie.
La censura è inammissibile.
Il percorso argomentativo seguito dai giudici di merito è scandito dai seguenti passaggi:
- il mobbing è caratterizzato dalla protrazione nel tempo, attraverso una pluralità di atti, giuridici o materiali, alcuni dei quali possono anche essere intrinsecamente legittimi, unificati dalla volontà diretta alla persecuzione o alla emarginazione del dipendente (cfr. Cass. n. 8438/04, 19053/05):
- la previsione di cui all'art. 2087 cod. civ., che impone all'imprenditore di adottare tutte le misure idonee a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale del lavoratore (cfr. Cass. n. 6326/2006; C. Cost. n. 359 del 2003), configura la responsabilità contrattuale del datore di lavoro anche nei casi in cui le condotte mobbizzanti siano poste in essere da colleghi di lavoro (cfr. Cass. n. 18262/07; 16148/07);
- in questi casi la responsabilità del datore di lavoro viene a fondarsi sulla omessa predisposizione delle misure necessarie ad impedire il compimento di atti di persecuzione psicologica del dipendente;
- la riconducibilità della responsabilità del datore di lavoro alla previsione delle norma di cui all'art. 2087 cod. civ. consente l'operatività della presunzione di colpa stabilita dall'art. 1218 cod. civ. a carico del datore di lavoro, che pertanto dovrà dimostrare di avere adottato tutte le misure dirette ad impedire la protrazione della condotta illecita;

- l'applicazione di tali principi alla fattispecie portava a ritenere sussistente la suddetta responsabilità della società appellata, a fronte del mancato assolvimento della stessa della prova liberatoria;
- non solo era direttamente riconducibile alla società appellante il demansionamento (l'istruttoria aveva dimostrato l'assegnazione del F. - già capo reparto forni con funzioni di coordinamento e controllo di una squadra - a mansioni di tipo operativo, in alcun modo equivalenti a quelle in precedenza svolte), ma essa non aveva apprestato tutte le misure occorrenti per evitare il protrarsi in azienda di condotte lesive per il F. (doveva ritenersi irrilevante l'affissione di un ordine di servizio generico, non seguito da un adeguato controllo e da una efficace indagine diretti ad assicurare l'effettiva attuazione della disposizione aziendale e ad individuare i colpevoli dei comportamenti vessatori).
Tale giudizio, oltre che logicamente corretto, muove da una esatta interpretazione ed applicazione alla fattispecie dei principi di diritto in tema di responsabilità, anche omissiva, dell'imprenditore ex art. 2087 cod. civ. per la mancata adozione delle misure di prevenzione e controllo dirette ad assicurare che i propri dipendenti non subiscano lesioni alla propria integrità fisica e psichica da comportamenti posti in essere all'interno dell'azienda anche da altri dipendenti, ha ravvisato nell'inosservanza di obblighi positivi di accertamento e di controllo - e dunque in una responsabilità di tipo omissivo - l'imputabilità degli eventi che hanno composto la sequenza in cui si è realizzato nella fattispecie concreta il mobbing in danno del F..
Se il demansionamento costituiva il primo, risalente, fattore di inadempimento, direttamente imputabile alla società datrice di lavoro, pure la successiva sequenza dei fatti lesivi verificatisi nei locali aziendali era ascrivibile all'impresa in relazione al mancato adempimento di obblighi positivi di condotta, parimenti riconducibili alla fattispecie legale di cui all'art. 2087 cod. civ.. Gli elementi fattuali,che nel caso in esame integrano la fattispecie di danno per responsabilità omissiva/esulano dall'oggetto della censura.
E' opportuno considerare che, come più volte osservato dalla S.C. (v., tra te altre, sentenza n. 18262 del 2007), il datore di lavoro è obbligato a risarcire al dipendente il danno biologico conseguente ad una pratica di mobbing posta in essere dai colleghi di lavoro, ove venga accertato che, pur essendo a conoscenza dei comportamenti scorretti posti in essere da questi ultimi, non si sia attivato per farli cessare.
In realtà, parte ricorrente tenta di opporre, alla ricostruzione fattuale compiuta dai giudici di merito di primo e di secondo grado, la propria diversa versione incentrata sulla valorizzazione, quale momento della presa di conoscenza dei fatti, della denuncia del novembre 2003. Le censure mosse al percorso argomentativo si risolvono non nella individuazione di vizi logici, ma nella ricerca di un diverso apprezzamento degli elementi acquisiti al giudizio, inammissibile in questa sede.
Con il quarto motivo si censura l'erronea interpretazione dell'art. 68 c.c.n.l. dipendenti imprese industriali alimentari in relazione alla ritenuta tardività della irrogazione delle sanzioni datate 11.12.2003 e vizio di motivazione circa la ritenuta esaustività delle giustificazioni addotte dal lavoratore alle relative contestazioni disciplinari del 23 e del 27 ottobre 2003. Si sostiene che, seppure le sanzioni erano state comminate dopo la scadenza del termine di 30 giorni fissato dal CCNL applicabile, ciò era dipeso dal'esigenza di consentire l'audizione del lavoratore, che aveva avanzato richieste di differimento e al quale dunque doveva imputarsi l'allungamento dei tempi del procedimento disciplinare. La disciplina contrattuale doveva essere interpretata nel senso di escludere una rinuncia dell'esercizio del potere disciplinare o un'acquiescenza derivante dal superamento del termine fissato per l'adozione della sanzione ove questa sia irrogata successivamente all'espletamento dell'audizione personale dell'incolpato e in tempi ragionevolmente contenuti.
Il motivo è infondato.
L'art. 68 CCNL di settore dispone che i provvedimenti disciplinari devono essere comminati non oltre il trentesimo giorno dal ricevimento delle giustificazioni e comunque dallo scadere del quinto giorno successivo alla formale contestazione. Il termine di trenta giorni è di carattere perentorio, variando solo il dies a quo del termine, in relazione alla data di presentazione delle giustificazioni del lavoratore, che viene anticipato in caso di presentazione delle difese del lavoratore prima della scadenza dei cinque giorni fissato come termine a difesa.
Non risulta dedotto che il lavoratore incolpato abbia presentato le sue difese scritte oltre il termine previsto dal contratto, unica situazione che avrebbe potuto legittimare lo slittamento del successivo termine finale, previsto dal contratto collettivo per l'adozione della sanzione che in tale caso dovrebbe decorrere dal giorno di presentazione delle difese (Cass. n. 12 aprile 2012 n. 5800; in tale pronuncia è stato affermato che qualora il lavoratore incolpato per illecito disciplinare abbia presentato le proprie difese oltre il termine impostogli dalla legge o dai contratto, il successivo termine perentorio, imposto al datore di lavoro per l'adozione del provvedimento disciplinare, decorre dal giorno di presentazione delle difese suddette), ma è stato soltanto addotto che durante lo svolgimento del termine di trenta giorni fissato per l'adozione della sanzione da parte del datore di lavoro si erano verificati dei differimenti volti a consentire l'audizione orale del lavoratore.
In proposito, la Corte territoriale ha osservato che gravava sul datore l'onere di provare la non imputabilità allo stesso del ritardo e che la prova testimoniale aveva ad oggetto soltanto la circostanza del differimento, non anche l'imputabilità al F. del differimento stesso, da cui l'ininfluenza dell'ammissione della prova.
Il quinto motivo denuncia violazione dell'art. 
7 legge n. 300/70 per avere la Corte di appello ritenuto viziato il procedimento disciplinare culminato nella irrogazione della sanzione disciplinare del 23.12.2003 a causa della mancata audizione personale del lavoratore, indipendentemente dalla esaustività delle giustificazioni scritte già rese. Tale audizione avrebbe costituito un adempimento inutilmente dilatorio, non avendo il lavoratore nelle difese scritte sollevato questioni circa la non comprensibilità della contestazione, né avanzato richieste di esame di documenti non in suo possesso, ossia in difetto di circostanze tali da giustificare l'ammissione alle giustificazioni verbali.
Il motivo è infondato.
In punto di diritto, va ribadito il principio secondo cui il datore di lavoro che intenda adottare una sanzione disciplinare nei confronti del dipendente non può omettere l'audizione del lavoratore incolpato che ne abbia fatto espressa ed inequivocabile richiesta contestualmente alla comunicazione - nel termine di cui all'art. 7, quinto comma, della legge 20 maggio 1970 n. 300 - di giustificazioni scritte, anche se queste appaiano già di per sé ampie ed esaustive (Cass. 22 marzo 2010, n. 6845).
Il carattere assorbente di tale principio priva di rilevanza la censura afferente ad un presunto vizio di motivazione.
Il sesto motivo denuncia violazione dell'art. 2105 cod. civ. e vizio di motivazione in ordine alle missive inviate dal F. al Sindaco del Comune di San Giovanni Lupatoto e alla Usl di zona, oltre che alla società M., contenenti affermazioni tali da screditare l'immagine del datore di lavoro estendendo a soggetti terzi informazioni non verificate.
La Corte di appello aveva fatto una non corretta applicazione del principio costituzionale di critica (art. 21 Cost.) laddove aveva ritenuto legittimo il comportamento del dipendente consistito nel diffondere al di fuori degli ambiti di pertinenza dell'impresa sua datrice di lavoro notizie idonee ad esporre la stessa a pregiudizio all'immagine. Il Ferrane aveva prospettato a terzi i fatti in modo da fare risultare una sorta di compiacenza dell'impresa per i fatti di mobbing avvenuti in azienda ai danni del ricorrente, omettendo suggestivamente di rappresentare il dato di fatto costituito dal non essere l'azienda stata informata in merito agli stessi e dunque in carenza del presupposto per potere ravvisare in capo alla stessa un obbligo di intervento e una colpevole omissione.
Il motivo è infondato.

Esso si basa sulla medesima tesi esposta dalla ricorrente per cassazione nel terzo motivo di impugnazione e per le stesse ragioni va disatteso, una volta stabilita (nei 'termini già riferiti) l'assenza di una efficace censura del giudizio attraverso il quale i giudici di merito hanno affermato l'imputabilità ex art. 2087 cod. civ. di fatti commessi in danno del Fedone da colleghi di lavoro in ambito aziendale, in relazione al mancato adempimento da parte datoriale di obblighi positivi di condotta.
E' dunque insussistente il presupposto da cui muove la tesi dell'attuale ricorrente secondo cui il dipendente avrebbe esorbitato dall'esercizio legittimo del diritto di critica per avere divulgato notizie "non affatto osservanti della, verità oggettiva" sotto il profilo della "compiacenza di M. medesima rispetto a fatti di mobbing dell'interessato...", così ledendo l'immagine della società nei rapporti con i terzi
Né le modalità attraverso le quali la facoltà di critica è stata esercitata sono state prospettate per sé idonee ad integrare la lesione all'immagine.
L'esercizio, da parte del lavoratore, da diritto di critica nei confronti del datore di lavoro, garantito dagli artt. 21 e 39 Cost., incontra i limiti della correttezza formale, imposti dall'esigenza, anch’essa costituzionalmente assicurata (art. 2 Cost.), di tutela della persona umana. Ne consegue che, ove tali limiti siano superati con riferimenti denigratori non provati, il comportamento del lavoratore può essere legittimamente sanzionato in via disciplinare (Cass. n 7471 del 2012). Non risulta che nella fattispecie sussistano tali (diversi) presupposti giustificativi.

Il ricorso vi dunque respinto.

Quanto all'onere delle spese a carico della parte soccombente ex art. 91 cod. proc. civ., deve farsi applicazione del nuovo sistema di liquidazione dei compensi agli avvocati di cui al D.M. 20 luglio 2012, n. 140, Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo giurisdizionale dei compensi per le professioni vigilate dal Ministero della giustizia, ai sensi dell'art. 9 del d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, conv., con modificazioni, in I. 24 marzo 2012 n. 27.
L'art. 41 di tale Decreto n. 140/2012, aprendo il Capo VII relativo alla disciplina transitoria, stabilisce che le disposizioni regolamentari introdotte si applicano alle liquidazioni successive all' entrata in vigore del Decreto stesso, avvenuta il 23 agosto 2012.
Avuto riguardo allo scaglione di riferimento della causa; considerati i parametri generali indicati nel menzionato art. 4 del D.M e non ravvisandosi elementi che giustifichino un discostamento dal valore medio di riferimento indicato per ciascuna della tre fasi previste per il giudizio di cassazione (fase di studio, fase introduttiva e fase decisoria) nella allegata Tabella A i compensi sono liquidati nella misura omnicomprensiva di euro 4.500,00, oltre euro 40,00 per esborsi.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in euro 4.500,00 per compensi e in euro 40,00 per esborsi e accessori di legge.





venerdì 1 febbraio 2013

STRAORDINARI E FERIE NON GODUTE


Consiglio di Stato sez. III 16/1/2013 n. 227


FATTO e DIRITTO
1. – La dott.ssa B.A., assistente medico in servizio presso l’USL n. 15 di C. (oggi, in gestione liquidatoria), dichiara d’aver constatato, a seguito di verifica da lei chiesta alla P.A. datrice di lavoro in data 5 maggio 1995, di non aver fruito di 15 giorni di congedo ordinario per il 1993 e di 33 giorni per il 1994.
La dott.ssa A. assume che tale mancato godimento è avvenuto per ragioni attinenti alla gestione dell’USL, onde ella ha chiesto, in data 30 maggio 1995, il trattamento economico sostitutivo delle ferie non godute. Non avendo la P.A. fornitole risposta alcuna sul punto, la dott.ssa Adinolfi ha allora adito il TAR Napoli, deducendo in punto di diritto la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost. e lo sviamento di potere, in relazione a quanto dalla stessa P.A. certificato al riguardo della mancata fruizione delle ferie. L’adito TAR, con la sentenza n. 4304 dell’8 ottobre 2001, ha respinto la pretesa della ricorrente, in quanto la mancata fruizione del congedo ordinario non implica l’automatica corresponsione del trattamento economico sostitutivo.
2. – Appella allora la dott.ssa A., con il ricorso in epigrafe, contestando l’erroneità della sentenza impugnata laddove, alla luce della certificazione citata da cui evincesi la prova dell’inadempimento della P.A. datrice di lavoro. Dal canto suo, dice l’appellante, quest’ultima nulla ha dimostrato in senso contrario, dal che il diritto dell’appellante all’invocato trattamento sostitutivo.
Resiste in giudizio la P.A. intimata, concludendo per il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012, nessuno presente per le parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
3. – L’appello non può esser condiviso e va respinto, per le ragioni di cui appresso.
Corretta s’appalesa invero la sentenza impugnata, laddove fa presente come il mancato godimento delle ferie da parte del pubblico dipendente di per sé sola non possa dare luogo al trattamento economico sostitutivo corrispondente. A differenza da ciò che afferma l’appellante, non basta, ai detti fini, la mera indicazione del numero complessivo dei giorni di ferie non godute per dimostrare l’inadempimento della P.A. datrice di lavoro e, quindi, la sussistenza del credito.
È noto infatti che, nel rapporto di pubblico impiego, la retribuibilità delle prestazioni di lavoro straordinario è condizionata all’esistenza di una formale e preventiva autorizzazione allo svolgimento di tali prestazioni di lavoro eccedenti l’orario d’ufficio. Essa svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’art. 97 Cost., dev’esser improntata l’azione della P.A. In particolare, la previa autorizzazione implica la verifica in concreto delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni di lavoro straordinario. Anzi, la formale previa autorizzazione al lavoro straordinario deve costituire, per la P.A., anche lo strumento per la valutazione delle concrete esigenze di funzionamento delle proprie strutture quanto alla loro reale capacità di perseguire i compiti d’istituto, nonché all’organizzazione delle risorse umane ed alla loro adeguatezza, onde evitare che il sistematico ed indiscriminato ricorso alle prestazioni straordinarie costituisca elemento di programmazione dell’ordinario lavoro.
L’autorizzazione è altresì lo strumento per evitare che, mercè incontrollate erogazioni di somme di danaro per prestazioni di lavoro straordinario, siano superati i limiti di spesa fissati dalle previsioni di bilancio, con grave nocumento dell’equilibrio finanziario dei conti pubblici.
Per altro verso ancora, la normativa intende escludere che i pubblici dipendenti siano assoggettati a prestazioni lavorative che, eccedendo quelle ordinarie, individuate come punto di equilibrio fra le citate esigenze della P.A. ed il rispetto delle condizioni psico-fisiche del dipendente, possano creare per l’impiegato nocumento alla sua salute ed alla sua dignità personale.
4. – Sulla scorta di tali consolidati principi, non sembra sussistere il denunciato inadempimento da parte dell’USL, perché non consta che l’appellante abbia ottenuto un’autorizzazione né previa, né postuma allo svolgimento di dette presentazione.
Neppure è certo che ella abbia dovuto effettuarle per evidenti e serie ragioni d’istituto, indifferibili ed urgenti, tali, dunque, da non esser disconosciute come tali dalla P.A. datrice di lavoro. Il principio della indispensabilità della previa autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario subisce eccezione, invero, quando l’attività sia svolta sì per obbligo d’ufficio, ma, nel rispetto dei principi costituzionali testé evidenziati, con la precisazione che tale lavoro sia compiuto a fronte di esigenze indifferibili ed urgenti. Poiché, nondimeno, l’autorizzazione costituisce, per la P.A. e per il dirigente del servizio cui è assegnato il dipendente che svolge il lavoro straordinario, assunzione di responsabilità gestionale e contabile, allora anche nel caso dell’indifferibilità dall’autorizzazione non si può prescindere, sia pure ex post ed a sanatoria (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, 9 novembre 2010 n. 8626; id., III, 15 febbraio 2012 n. 783).
5. – In definitiva, l’appello è da rigettare, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso n. 10744/2001 RG in epigrafe), lo respinge.
Spese compensate.