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mercoledì 18 dicembre 2013

LICENZIAMENTO DI DIPENDENTE PUBBLICO CHE NON SI E' RESO REPERIBILE NELLA PROPRIA RESIDENZA DURANTE IL PERIODO DI FERIE - ILLEGITTIMITA'

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 03 dicembre 2013, n. 27057

Lavoro subordinato – Estinzione del rapporto – Licenziamento per assenza ingiustificata – Dipendente in periodo di ferie – Non sussiste
Svolgimento del processo
G.P., premesso di essere stato assunto il 1.10.1991 alle dipendenze del Comune di Revere con contratto a tempo indeterminato come responsabile dell’Ufficio Tecnico e di essere stato licenziato, con lettera del 28.10.2005, per assenza ingiustificata dall’8.8.05, adiva il Tribunale di Mantova contestando la legittimità formale e sostanziale del recesso in quanto egli si trovava legittimamente in ferie.
Si costituiva in giudizio il Comune di Revere, che contestava quanto dedotto, difendendo la regolarità formale e sostanziale del licenziamento e negando di dovere alcunché come differenze retributive.
Il primo giudice, sentito il superiore gerarchico del G., che riconosceva come propria la firma apposta alla domanda di ferie, accoglieva parzialmente le domande, ritenendo illegittimo il licenziamento in quanto l’assenza era giustificata dalla concessione delle ferie, e condannando il Comune alla reintegrazione e al risarcimento del danno ex art. 18 L. 300/70, detratto l’aliunde perceptum, oltre alla corresponsione di una parte degli incentivi richiesti.
Appellava il Comune lamentando l’erroneità della sentenza che non aveva tenuto conto del fatto che il licenziamento era seguito a due ordini di riprendere servizio, a cui il dipendente non aveva adempiuto; poiché egli era tenuto, da una precisa norma del contratto collettivo, ad essere reperibile, il fatto che non vi avesse provveduto rendeva automaticamente conosciute tutte le comunicazioni inviategli al domicilio inizialmente dichiarato, benché non ritirate. Il datore di lavoro, infatti, manteneva sempre il potere di revocare le ferie già concesse e il non aver adempiuto all’obbligo di presentarsi al lavoro rendeva illegittima la condotta contestata.
Si costituiva il G. resistendo al gravame e proponendo appello incidentale circa il mancato riconoscimento di taluni compensi aggiuntivi richiesti.
Quanto all’appello principale evidenziava che, essendo l’assenza legittima, il dipendente non aveva nessun obbligo di reperibilità durante le ferie.
Con sentenza depositata il 2 luglio 2010, la Corte d’appello di Brescia respingeva entrambi i gravami.
Per la cassazione propone ricorso il Comune di Revere, affidato a tre motivi, poi illustrati con memoria.
Resiste il G. con controricorso.
Motivi della decisione
1. -Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1335 c.c. e 45 e 23 del c.c.n.l. 6 luglio 1995 per il personale dipendente dalle amministrazioni del Comparto Regioni-Autonomie locali, così come sostituito dall’art. 24 del c.c.n.l. 22.1.04. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia (art. 360, comma 1, nn.3 e 5 c.p.c.).
Lamenta che il giudice di appello negò erroneamente che le comunicazioni (di richiamo in servizio) inviate al dipendente presso il suo domicilio fossero irrilevanti essendo questi in ferie. Ciò in base al principio di cui all’art. 1335 c.c. nonché al principio secondo cui, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 3 del 2010, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 140 c.p.c., la notificazione effettuata ai sensi di tale disposizione si perfeziona, per il destinatario, con il ricevimento della raccomandata informativa, se anteriore al maturarsi della compiuta giacenza, ovvero, in caso contrario, con il decorso del termine di dieci giorni dalla spedizione (Cass. n. 4748\11). Evidenzia che l’art. 23 del c.c.n.l. di comparto prevedeva tra i doveri del dipendente quello di “comunicare all’Amministrazione la propria residenza e, ove non coincidente, la dimora temporanea nonché ogni successivo mutamento delle stesse”.
Ne conseguiva che il dipendente in ferie fosse tenuto a comunicare la sua dimora temporanea ed i successivi eventuali mutamenti.
Il motivo è infondato. La norma contrattuale invocata tutela il diritto del datore di lavoro di conoscere il luogo ove inviare comunicazioni al dipendente nei corso del rapporto di lavoro e non già, stante la natura costituzionalmente tutelata del bene, ivi comprese le connesse esigenze di privacy, durante il legittimo godimento delle ferie (che il lavoratore è libero, salvo diverse pattuizioni, di godere secondo le modalità e nelle località che ritenga più congeniali al recupero delle sue energie psicofisiche), risolvendosi l’opposta interpretazione in una compressione del diritto alle ferie, costringendo il lavoratore in viaggio non solo a far conoscere al datore di lavoro i luoghi e tempi dei suoi spostamenti, ma anche ad una inammissibile e gravosa attività di comunicazione formale, magari giornaliera, dei suoi spostamenti.
2. Con il secondo motivo il Comune denuncia la violazione dell’art. 2109 c.c. e dell’art. 18 del c.c.n.I. 6.7.95, così come confermato dall’art. 45 del c.c.n.I. 22.1.04.
Lamenta che in ogni caso la Corte di merito avrebbe dovuto riconoscere che il datore aveva il diritto di richiamare dalle ferie il dipendente con ordine per quest’ultimo vincolante, permanendo, anche durante il godimento delle ferie, il potere del datore di lavoro di modificare il periodo feriale anche a seguito di una riconsiderazione delle esigenze aziendali, come del resto previsto dal citato art. 18 del c.c.n.I. che prevede la possibilità per il datore di lavoro di interrompere o sospendere il periodo feriale già in godimento.
3. Con il terzo motivo il Comune lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 55 d.lgs. n. 165\01 e dell’art. 25 del c.c.n.I. per il personale del comparto Regioni-Autonomie locali del 6.7.95 e 22.1.04. Lamenta che dal combinato disposto delle norme invocate doveva evincersi la legittimità del licenziamento per l’assenza ingiustificata, quale che fosse la causa dell’assenza, evidenziando che il Comune aveva inviato al domicilio del G. (in ferie) l’invito a riprendere il servizio.
4. I motivi, che per la loro connessione possono esaminarsi congiuntamente, sono infondati. In realtà l’invocato art. 18 stabilisce, per quanto qui interessa, che “Le ferie sono un diritto irrinunciabile, non sono monetizzabili, salvo quanto previsto nel comma 16 (attinente l’impossibilità di fruirne). Esse sono fruite nel corso di ciascun anno solare, in periodi compatibili con le oggettive esigenze di servizio, tenuto conto delle richieste del dipendente” (comma 9); ancora che “Compatibilmente con le oggettive esigenze del servizio, il dipendente può frazionare le ferie in più periodi. La fruizione delle ferie dovrà avvenire nel rispetto dei turni di ferie prestabiliti, assicurando comunque al dipendente che ne abbia fatto richiesta i! godimento di almeno 2 settimane continuative di ferie nel periodo 1 giugno – 30 settembre” (comma 10); ancora che “Qualora le ferie già in godimento siano interrotte o sospese per motivi di servizio, il dipendente ha diritto al rimborso delle spese documentate per il viaggio di rientro in sede e per quello di ritorno al luogo di svolgimento delle ferie, nonché all’indennità di missione per la durata del medesimo viaggio; il dipendente ha inoltre diritto al rimborso delle spese anticipate per il periodo di ferie non goduto” (comma 11); ancora che “In caso di indifferibili esigenze di servizio che non abbiano reso possibile il godimento delle ferie nel corso dell’anno, le ferie dovranno essere fruite entro il primo semestre dell’anno successivo” (comma 12); quindi che “Le ferie sono sospese da malattie adeguatamente e debitamente documentate che si siano protratte per più di 3 giorni o abbiano dato luogo a ricovero ospedaliero. L’amministrazione deve essere stata posta in grado di accertarle con tempestiva informazione” (comma 14).
Come risulta evidente non vi è, nell’invocato art. 18, alcuna norma che preveda un potere totalmente discrezionale del datore di lavoro di interrompere o sospendere II periodo feriale già in godimento, risultando allo scopo insufficiente il generico inciso di cui al comma 11 “Qualora le ferie già in godimento siano interrotte o sospese per motivi di servizio”, che nulla dice circa le modalità con cui l’interruzione o la sospensione possa essere adottata e debba essere comunicata. Deve anzi evidenziarsi che questa Corte, pur avendo affermato il diritto del datore di lavoro di modificare il periodo feriale in base soltanto a una riconsiderazione delle esigenze aziendali, ha al contempo ritenuto che le modifiche debbano essere comunicate al lavoratore con congruo preavviso (Cass. n. 1557\00). Ciò presuppone all’evidenza una comunicazione tempestiva ed efficace, idonea cioè ad essere conosciuta dal lavoratore prima dell’inizio del godimento delle ferie, tenendo conto che il lavoratore non è tenuto, salvo patti contrari, ad essere reperibile durante il godimento delle ferie (e salvo il diverso caso di comunicata malattia insorta nel periodo feriale, al fine di sospenderne il decorso e consentire al datore di lavoro i controlli sanitari, Cass.n.12406\99).
Il lavoratore è infatti libero di scegliere le modalità (e località) di godimento delle ferie che ritenga più utili (salva la diversa questione dell’obbligo di preservare la sua idoneità fisica, Cass. sez.un.n.1892\82), mentre la reperibilità del lavoratore può essere oggetto di specifico obbligo disciplinato dal contratto individuale o collettivo del lavoratore in servizio ma non già del lavoratore in ferie, salvo specifiche difformi pattuizioni individuali o collettive.
Il ricorso deve pertanto rigettarsi.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
 
P.Q.M.
 
Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in €.50,00 per esborsi, €.4.500,00 per compensi, oltre accessori di legge.


venerdì 13 dicembre 2013

RESIDENZA ANAGRAFICA - IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO

Numero 03479/2012 e data 06/08/2012
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 13 giugno 2012


NUMERO AFFARE 04849/2012

OGGETTO: Ministero dell'interno- Gabinetto del ministro.

art.1, comma 2, l.1228/1954 come modificato dalla l. 94/2009- iscrizione anagrafica- legittimità della richiesta di certificati di abitabilità dell'immobile e/o di idoneità alloggiativa -effetti di un eventuale accertamento dell'insussistenza dei medesimi;

LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 17092/1-UFF.V-AFFARI TERRITORIALI in data 18/05/2012 con la quale il Ministero dell'interno - Gabinetto del ministro ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull' affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giancarlo Montedoro;

Premesso:
Con la relazione citata in premessa il Ministero dell'interno chiede quale sia l'interpretazione da dare all'art. 1 , comma 2 , della legge n. 1228 del 1954, come modificato dalla legge n. 94 del 2009, che prevede che, in sede d'iscrizione anagrafica, i competenti uffici comunali possano verificare le condizioniigienico-sanitarie dell'immobile ai sensi delle vigenti norme sanitarie.
La normativa - espone il Ministero - ha suscitato dubbi da parte di alcuni sindaci ed ufficiali di anagrafe, che vanno dalla possibilità di chiedere , ai cittadini che fanno istanza di iscrizione anagrafica, la documentazione attestante l'abitabilità dell'immobile e/o quella relativa all'idoneità alloggiativa, ovvero la dichiarazione sostituiva dell'atto di notorietà nella quale sia attestata la sussistenza delle condizioni igienico-sanitarie dell'immobile, eventualmente limitando in tutto od in parte tali richieste con riferimento ai soli cittadini dell'UE o stranieri, fino all'ipotesi di prevedere il rigetto dell'istanza in caso di accertata inesistenza dei citati requisiti ( estranea essendo la funzione dell'anagrafe rispetto a quella della verifica igienico sanitaria degli immobili ).

Considerato:
La Sezione rileva quanto segue.
La disciplina di settore ( legge n. 1228 del 1954 e d.p.r. n. 223 del 1989 ) prevede che l'iscrizione all'anagrafe o nei registri della popolazione residente costituisce un diritto ed un dovere di ogni cittadino italiano e straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale.
L'anagrafe registra coloro che hanno fissato nel comune la propria residenza, nonché coloro che, in quanto senza fissa dimora, hanno stabilito nel comune il proprio domicilio ( art. 1, comma 3, legge n. 1228 del 1954 ).
A ciò si correla la funzione dei registri anagrafici, che è quella di rilevare sia sotto in profilo individuale che familiare le posizioni dei cittadini presenti sul territorio.
La previsione di legge introduce una facoltà per i competenti uffici comunali e non un obbligo in quanto la disposizione citata recita : "possono".
Tale facoltà va legata all'esigenza di controlli reali ed effettivi - non meramente cartacei – sulla situazione di agibilità ed abitabilità degli immobili ( esigenza sempre presente ma ) innescabile anche all'atto di trasferimento della residenza anagrafica. Ne deriva che - in linea di massima - non è necessario appesantire ed aggravare i procedimenti amministrativi con nuove produzioni documentali e che comunque, ove lo si ritenga necessario, si dovrà fare ricorso, opportunamente, alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà attestanti le situazioni igienico sanitarie dell'immobile.
Naturalmente ciò non escluderà mai il potere-dovere di controllo effettivo della situazione da parte degli
uffici competenti ( aziende sanitarie locali ed uffici della Polizia municipale).
Non deve ritenersi consentito, perché violerebbe il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., limitare i controlli agli stranieri ed agli extracomunitari, pur potendosi ipotizzare che le amministrazioni, senza alcun riguardo alla cittadinanza italiana o straniera, costruiscano dei criteri generali sulla base dei quali attivare i controlli ( esistenza di situazioni sociali di rischio; notorio degrado di alcuni quartieri ecc.).
In ultimo si ritiene che tale facoltà non determina un vero e proprio sub .procedimento necessario del procedimento di trasferimento della residenza anagrafica sicché la mancanza dei requisiti igienico sanitari non preclude, in linea di principio, la fissazione della residenza anagrafica nel luogo inidoneo.
Il cambio di residenza infatti si denuncia solo dopo il verificarsi del mutamento della situazione di fatto da accertare ( ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge n. 1228 del 1954 ) ossia dopo il trasferimento di residenza sicché l'avvenuto cambio di residenza in immobile che sia ( ma tale non risulti ) inidoneo dal punto di vista igienico sanitario non preclude astrattamente l'iscrizione all'anagrafe.
In questo quadro va ricordato che va sempre valutata con estrema prudenza l'ipotesi del rigetto della domanda di iscrizione anagrafica, essendo produttiva di danni risarcibili ( Cass. Sez. III 6 agosto 2004 n.15199).
Naturalmente l'Amministrazione dovrà attivare i dovuti provvedimenti di risanamento e di sgombero degli immobili che risultino dai controlli come non rispondenti alla normativa eppure abitati .

P.Q.M.

Esprime parere nel senso di cui in parte motiva.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giancarlo Montedoro Giuseppe Barbagallo
IL SEGRETARIO

Gabriella Allegrini

giovedì 12 dicembre 2013

TRASFERIMENTI - LEGGE 104


N. 01010/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00022/2012 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 22 del 2012, proposto da:  
………., rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Matranga, con domicilio eletto presso avv. Amedeo Ciuffetelli in L'Aquila, via Avezzano, 11 - Pal. B Scala D;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L'Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; 
Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Direzione Generale del Personale e della Formazione;
per l'annullamento
del PROVVEDIMENTO 19.10.11, PROT.N. GDAP - 0397893 - 2011, CON CUI IL DIRETTORE DELLA DIREZIONE GENERALE DEL PERSONALE E DELLA FORMAZIONE - DIPARTIMENTO DELL'AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA - HA RIGETTATO L'ISTANZA 2.9.11, AVANZATA DAL RICORRENTE E FINALIZZATA AD OTTENERE L'ASSEGNAZIONE DELLA SEDE DI I^ NOMINA PRESSO LA CASA CIRCONDARIALE DI BRINDISI E, IN SUBORDINE, PRESSO QUELLE DI LECCE O TARANTO.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con il ricorso in epigrafe, riassunto innanzi a questo TAR territorialmente competente, a seguito di trasmissione da parte TAR Puglia, Lecce, ………., allievo di Polizia Penitenziaria, ha impugnato il diniego meglio in epigrafe individuato, opposto dall’Amministrazione resistente alla sua assegnazione in prima nomina presso Case Circondariali prossime all’abitazione di un prossimo congiunto da assistere.
Il rigetto impugnato faceva seguito ad istanza proposta ai sensi della L. n.104/92 nella quale il ricorrente, residente in San Pietro Vernotico (BR), vincitore del concorso pubblico per 291 posti di allievo agente di Polizia Penitenziaria, rappresentava di dover assolvere alle funzioni assistenziali nei confronti del proprio nonno residente presso la sua stessa abitazione, allegando le dichiarazione di indisponibilità degli altri parenti e affini; nelle more della decisione sulla istanza, l’Amministrazione accordava al ricorrente il permesso di usufruire di tre giorni di permesso mensile ex L. 104/92 stante l’aggravarsi delle condizioni di salute del nonno; nel provvedimento impugnato, invece, l’amministrazione faceva riferimento alla asserita insussistenza del requisito dell’esclusività della prestazione assistenziale, ritenuto non provato dall’istante nonostante la presentazione di documentazione resa da tutti i parenti da cui avrebbe potuto evincersi la indisponibilità di altro prossimo congiunto ala necessaria attività assistenziale.
Il ricorrente evidenziava che la documentazione allegata all’istanza dava atto dello stato di grave disabilità del nonno, richiedente assistenza continuativa (come da verbale della Commissione sanitaria dell’ASL BR/1 del 6.11.2005), l’assenza di ricovero del disabile a tempo pieno presso strutture ospedaliere o di riposo, il grado di parentela con il disabile e la dichiarazione di gradimento di quest’ultimo ad essere assistito dal nipote, la residenza presso la stessa abitazione proprio al fine di garantire l’assistenza, l’inesistenza di altri parenti o affini entro il terzo grado che fruissero del detto beneficio e l’indisponibilità dei detti parenti a prestare assistenza al disabile, stante la sussistenza di elementi di carattere oggettivo (documentazione medica, ecc.).
Nondimeno veniva emanato il diniego impugnato e da qui il ricorso che deduce:
1) Violazione dell’art. 10-bis della L. n.241/90: l’Amministrazione non ha dato comunicazione previa dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in particolare non rappresentando la esigenza di ulteriori elementi dai quali desumere la sussistenza delle condizioni di legge per accordare il beneficio, elementi tutti nella specie sussistenti;
2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33, comma 5, della legge n.104/92 e succ. modif. Violazione dell’art. 3 della legge n.241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Ingiustizia manifesta. Erroneità dei presupposti: l’amministrazione ha motivato il diniego sulla scorta della ritenuta insussistenza del requisito dell’esclusività della prestazione assistenziale; il ricorrente tuttavia aveva fornito prova della indisponibilità degli altri parenti e affini a prestare assistenza, senza che l’Amministrazione avesse in alcun modo considerato le circostanze rappresentate dalle quali si evinceva senz’altro la richiesta indisponibilità; in particolare, il richiedente aveva comprovato, con documentazione congrua, proprio la richiesta indisponibilità, stante la sussistenza di impedimenti di carattere oggettivo; la motivazione assunta è generica e non dà conto delle peculiarità della vicenda come evidenziate in atti; l’azione amministrativa è peraltro contraddittoria, posto che il ricorrente aveva ottenuto il permesso mensile di tre giorni proprio per prestare assistenza al nonno, sulla base dei medesimi elementi a base della richiesta di assegnazione.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Si costituiva l’Amministrazione instando per il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare, stante l’asserita legittimità del provvedimento impugnato.
Il TAR adito respingeva la proposta istanza cautelare tenuto conto della non attualità del danno in ragione della necessità, per il ricorrente, di ultimare il percorso formativo presso la Scuola di Sulmona.
Le parti depositavano memorie e documentazione illustrativa.
All’esito della pubblica udienza del 20 novembre 2013, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

Il ricorrente ha proposta in data 9 settembre 2011 istanza all’Amministrazione Penitenziaria ai fini di un’assegnazione della prima sede di servizio più prossima al luogo di residenza del nonno disabile, nei confronti del quale esso ricorrente aveva obblighi di assistenza.
L’Amministrazione ha denegato il beneficio ritenendo l’insussistenza del requisito dell’esclusività della prestazione assistenziale nei confronti del congiunto diversamente abile.
Spiega, nel provvedimento impugnato, l’Amministrazione che la ritenuta esclusività dovrebbe essere intesa come “indisponibilità e non mera inesistenza soggettiva ed oggettiva di altri parenti ed affini entro il terzo grado a prestare assistenza al disabile, supportata da elementi concreti, di una certa gravità”, il tutto sulla base dei “principi generali dell’ordinamento che presiedono la solidarietà familiare come costituzionalmente riconosciuto, oltre che da disposizioni del codice civile e penale”; l’Amministrazione evidenzia, inoltre, che l’interessato avrebbe l’onere di documentare la propria istanza con atti comprovanti la sussistenza del requisito in questione, onde escludere “la presenza di parenti e/o affini nelle vicinanze del portatore di handicap in posizione fattuale non differenziabile da quella del dipendente che aspira al trasferimento, atteso che tale presenza fa venire meno la esclusività dell’opera assistenziale e dimostra la possibilità di assistenza alternativa”, così evidenziando, dunque, che l’interessato sarebbe “l’unico in grado di assistere il parente disabile”.
Proprio l’esame della motivazione addotta dall’Amministrazione convince il Collegio della fondatezza del ricorso.
L’Amministrazione ha invero correttamente definito in astratto il richiesto requisito della “esclusività” della prestazione assistenziale, necessario per accordare i richiesti benefici, evidenziando che non può tradursi con “inesistenza” in assoluto di altri parenti o affini bensì di impossibilità di assistenza alternativa in ragione di elementi, sicuramente oggettivi e comprovabili, che rendano di fatto “indisponibile” tale assistenza alternativa.
L’Amministrazione evidenzia inoltre, correttamente, che tali elementi devono essere sottoposti, unitamente alla richiesta, dall’istante.
Orbene, all’istanza del ricorrente (in data 9 settembre 2011) risultano allegati non solo la certificazione medica attestante le condizioni di salute del disabile parente richiedente assistenza (cfr. documentazione versata in produzione di parte ricorrente), non solo il certificato di residenza di esso istante nella stessa abitazione del disabile, ma anche ulteriore documentazione medica e anagrafica riferita a tutti gli altri parenti e affini del disabile entro il terzo grado, intesi a dimostrare appunto la richiesta “indisponibilità” di questi ultimi.
In particolare, il ricorrente ha rappresentato che: la propria madre, figlia del disabile, e il proprio genitore, genero del disabile, versano entrambi in condizioni fisico-psichiche precarie e comunque di una certa gravità (in ragione dell’intervenuto decesso dell’altra figlia, sorella del ricorrente, al termine di lunga e penosa malattia); analogamente la moglie del disabile, nonna del ricorrente e ultrasessantacinquenne, presenta condizioni mediche non ottimali; l’altro figlio del disabile, oltre a risiedere in altro Comune, ha dichiarato di non poter prestare assistenza al padre sia in ragione della propria attività lavorativa (è bracciante agricolo), sia in ragione dei denunciati rapporti familiari incrinati con lo stesso; quest’ultimo ha poi dichiarato di accettare l’assistenza del nipote, con il quale risiede.
Orbene, l’Amministrazione non ha fornito alcuna motivazione in ordine alla ritenuta insufficienza della documentazione allegata a dimostrare il richiesto requisito della “indisponibilità”; non ha chiarito chi, degli altri familiari coinvolti, potesse essere “disponibile”, in luogo del ricorrente, per prestare la necessaria assistenza e non ha spiegato perché le condizioni denunciate, oggettivamente comprovanti una situazione complessa, caratterizzata da familiari non completamente autonomi e non in grado di prestare, singolarmente, assistenza, non fossero, al contrario, rappresentative della dedotta “indisponibilità”.
Per di più, l’Amministrazione è sembrata del tutto ignara della documentazione allegata, limitandosi a fornire una motivazione del tutto generica e non tarata sulla concreta situazione rappresentata.
Il ricorso va dunque accolto, in positiva assorbente delibazione del secondo motivo, con l’annullamento del diniego impugnato.
L’Amministrazione dovrà, in sede di riedizione del potere, provvedere sull’istanza facendo applicazione delle coordinate ermeneutiche sopra individuate, in particolare esaminando compiutamente la documentazione prodotta agli atti (e l’ulteriore che l’istante vorrà o potrà produrre in proposito) e concretamente valutando, sulla base delle rappresentate condizioni, il requisito dell’indisponibilità come sopra definito.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo – L’AQUILA,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi Euro 2.000, 00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Corasaniti, Presidente
Alberto Tramaglini, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore




DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/11/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

INDEBITA APPROPRIAZIONE DA PARTE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - FINISCE UN EPOCA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - SENTENZA 2 settembre 2011, n.4970 - Pres. Giaccardi – est. Sabatino
SENTENZA
sul ricorso in ottemperanza n. 2515 del 2011, proposto da Antonio Martino Lupacciolu, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni M. Lauro, Anna Ingianni e Francesco Asciano, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Bazzoni n. 1, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;
contro
Comune di Olbia, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
per l’esecuzione
della decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 8650 del 9 dicembre 2010;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;
Viste le memorie difensive;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Ingianni e Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso iscritto al n. 2515 del 2011, Antonio Martino Lupacciolu propone giudizio per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 8650 del 9 dicembre 2010 con la quale è stato accolto l’appello proposto contro la sentenza del T.A.R. della Sardegna, n. 236 del 2004.
La sentenza ottemperanda ha riformato la sentenza di primo grado con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna aveva accolto solo in parte il ricorso in primo grado proposto dall’odierno ricorrente per l'annullamento:
1) del decreto di occupazione d’urgenza n. 4/03 del 30/09/2003, notificato alla parte ricorrente in data 6/10/2003 unitamente all’avviso di immissione in possesso dell’immobile espropriando per il giorno 3/11/2003;
2) della deliberazione della Giunta Comunale n. 160 del 26/05/2003 – di approvazione della proposta di deliberazione n. 25 del 22/05/2003 – con la quale è stato approvato il progetto definitivo per la realizzazione dei parcheggi pubblici nella via Nanni, è stata dichiarata la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera e sono stati fissati i termini per l’inizio e l’ultimazione di lavori ed espropriazioni;
3) della deliberazione del Consiglio Comunale n. 120 del 05/08/2003 – di approvazione della proposta di deliberazione n. 55 del 01/08/2003 – con la quale è stata approvata una variante al Programma di Fabbricazione del Comune di Olbia per il reperimento di parcheggi e di verde pubblico nel centro urbano;
4) nonché, con l’atto di motivi aggiunti, della determinazione n. 167 del 13/6/2003 del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Olbia con il quale è stato approvato il progetto esecutivo per la realizzazione dei parcheggi pubblici.
La sentenza di primo grado, in particolare, aveva ritenuto fondate le censure proposte avverso il decreto di occupazione d’urgenza e la delibera di approvazione del progetto definitivo, mentre aveva respinto la domanda di annullamento della delibera di approvazione della variante allo strumento urbanistico.
Con la sentenza ottemperanda, la Sezione, disattesa l’eccezione di difetto di interesse in capo agli appellanti e dopo aver ricordato il contenuto demolitorio della sentenza di primo grado in relazione all’impugnativa della deliberazione della Giunta comunale n. 160/2003, aveva soffermato la sua attenzione sulla deliberazione consiliare n. 120/2003, che il T.A.R. aveva ritenuto legittima. La Sezione, sottolineando il legame tra i due due provvedimenti distinti, ossia la variante localizzativa dell’opera pubblica e l’atto di approvazione del relativo progetto definitivo, avvinti da un rapporto di presupposizione-consequenzialità, provvedeva ad accogliere l’appello, estendendo il petitum di annullamento del giudizio di primo grado anche alla deliberazione del Consiglio Comunale di Olbia n. 120 in data 5 agosto 2003.
Il ricorrente agisce quindi per vedere accolta la sua domanda, e quindi per ottenere la restituzione del bene illegittimamente ablatogli, chiedendo a questa Sezione di ordinare al Comune di Olbia il rilascio del lotto libero da persone e cose, nominando, ove necessario, un commissario ad acta.
Si costituiva il Comune di Olbia, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza in camera di consiglio del 5 luglio 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
DIRITTO
1. - Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. - In via di fatto, la Sezione rileva come, a seguito della sentenza di primo grado data dal T.A.R. della Sardegna, n. 236 del 2004 e della decisione ottemperanda, n. 8650 del 9 dicembre 2010, l’intero procedimento espropriativo posto in essere dal Comune di Olbia sia stato integralmente posto nel nulla, non sussistendo più alcun fondamento giuridico per il mantenimento in mano pubblica del bene di proprietà dei ricorrenti.
Questa Sezione ha già precisato (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, nr. 290) che l’intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Ciò sulla base di un superamento dell’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato operata in relazione al diritto comune europeo.
Partendo dall’esame della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza 30 maggio 2000, ric. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera). Nella sentenza citata, la Corte ha ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non fosse impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o usurpativa - di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dall’amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e all'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare nel giudizio di ottemperanza sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino.
La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.
Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta.
3. - In merito alle attribuzioni dell’amministrazione, va sottolineato, al fine di rispondere alle eccezioni proposte dal Comune nella sua costituzione, che se è ben vero che l’annullamento di un atto per difetto di motivazione comporta normalmente il solo obbligo di procedere ad una nuova determinazione, è del pari vero che in ambito espropriativo l’annullamento degli atti impositivi del vincolo preordinato all’esproprio elimina dal mondo giuridico l’intera procedura ablatoria, rendendo impossibile il recupero della fattispecie, che si conclude con una materiale apprensione dell’utilitas altrui, con il mero rinnovo motivazionale.
Al contrario, l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. L’illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono quindi fino al momento della realizzazione di una delle due fattispecie legalmente idonee all’acquisto della proprietà, indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente o autoritativamente.
A questi due strumenti va altresì aggiunto il possibile ricorso al procedimento espropriativo semplificato, già previsto dall’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità” ed ora, successivamente alla sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293, che ne ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, nuovamente regolamentato all’art. 42 bis dello stesso testo, come introdotto dall’articolo 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”, convertito in legge 15 luglio 2011 n. 111.
Allo stato, tuttavia, emerge dagli atti come l’amministrazione non abbia fatto uso di nessuno dei mezzi giuridici a sua disposizione, rimanendo così integra la situazione di illegittimità evidenziata dai ricorrenti. Deve quindi accogliersi la domanda proposta, ordinando al Comune di Olbia la restituzione del bene in questione e disponendo, nel caso di ulteriore inottemperanza, la nomina di un commissario ad acta.
4. - Il ricorso va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 2515 del 2011 e per l’effetto ordina che il Comune di Olbia dia integrale esecuzione alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 8650 del 9 dicembre 2010, nei sensi indicati in motivazione, adottando gli atti necessari nel termine di giorni 120 (centoventi) dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica della presente sentenza;
2. Dispone che, in caso di ulteriore inadempimento, a tale attività provveda il commissario ad acta, qui nominato nella persona del responsabile della Direzione generale della pianificazione urbanistica territoriale e della vigilanza edilizia della Regione Sardegna o di un funzionario dallo stesso delegato, previa richiesta del ricorrente una volta scaduto inutilmente il termine di centoventi giorni predetto;
3. Condanna il Comune di Olbia a rifondere a Antonio Martino Lupacciolu le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi €. 2.000,00 (euro duemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

mercoledì 11 dicembre 2013

NOTIFICA A MEZZO DELL'UFFICIO POSTALE - DIMOSTRAZIONE DELL'AVVENUTA PROCEDURA - NULLITA' DEGLI ATTI

CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 26 novembre 2013, n. 26483

Tributi – Omissioni compiute dall’ufficio postale incaricato della notifica – Difetto di prova dell’avvenuta notifica – Nullità degli atti
Osserva
La CTR di Palermo ha accolto l’appello di C.V. – appello proposto contro la sentenza n.625/04/2009 della CTP di Agrigento che aveva respinto il ricorso del contribuente – ed ha così annullato la cartella di pagamento per IVA-IRPEF-IRAP relative all’anno d’imposta 2000 e derivanti da 4 diversi avvisi di accertamento e 4 diversi atti di contestazione, cartella che il contribuente aveva impugnato sostenendo, tra l’altro, di non avere ricevuto la notifica degli atti presupposti.
La predetta CTR ha motivato la decisione ritenendo che dalla documentazione prodotta risultava l’esistenza di omissioni compiute dall’ufficio postale incaricato in ordine alla notifica degli atti prodromici alla iscrizione a ruolo, in particolare su quattro delle ricevute non risultavano riportate gli estremi delle raccomandate attestanti l’avvenuto deposito del plico presso l’ufficio postale; su due altri avvisi di ricevimento mancava il preciso riferimento al numero dell’atto notificato; su uno degli avvisi di ricevimento risultava mancante la parte retrostante della ricevuta con le specifiche annotazioni dell’addetto al recapito. Nel difetto della prova dell’avvenuta notifica degli atti presupposti, la CTR ha dichiarato l’invalidità della cartella di pagamento.
L’Agenzia ha interposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi.
La parte contribuente si è difesa con controricorso e ricorso incidentale.
Entrambi i ricorsi – ai sensi dell’art.380 bis cpc assegnato allo scrivente relatore – possono essere definiti ai sensi dell’art. 375 cpc.
Quanto al ricorso principale, con il primo motivo di impugnazione (improntato alla violazione art. 57 della legge n. 546/1992) la ricorrente si duole infondatamente dell’accoglimento da parte del giudice di appello di censure “nuove”, perché mai prospettate in primo grado, relative al fatto che non sarebbero state osservate le formalità dell’art. 140 cpc in relazione alle notifiche degli atti presupposti, mentre nel primo grado la parte ricorrente si era doluta soltanto di omessa notifica degli anzidetti.
La censura non appare munita di pregio perché la parte ricorrente, contestando di non avere mai ricevuto gli atti presupposti ha condensato in questa censura ogni possibile ragione di omessa notifica dei provvedimenti, non esclusa quella connessa con l’inidonea realizzazione della procedura di notificazione, sicché le specifiche contestazioni che l’appellante contribuente ha formulato nell’atto introduttivo del giudizio (dopo avere avuto modo di esaminare i documenti concernenti la notifica, prodotti in giudizio dall’Agenzia resistente) non costituiscono ampliamento del thema decidendum già fatto oggetto del contradditorio giudiziale nel primo grado.
Con il secondo motivo di impugnazione (improntato alla violazione dell’art. 112 cpc, in relazione all’art. 360 n. 4 cpc) la parte ricorrente si duole del fatto che – pur avendo la parte appellante dedotto unicamente il mancato rispetto della procedura notificatoria di competenza dell’ufficiale giudiziario – i giudici di appello abbiano accolto l’appello in ragione di presunti vizi della notificazione degli atti impositivi a monte della cartella per vizi diversi da quelli espressamente dedotti dal contribuente.
Il motivo appare inammissibilmente formulato per violazione del canone di autosufficienza.
La parte ricorrente non ha delucidato con le debite modalità (riproducendo il contenuto dell’atto di appello) in che cosa sarebbero consistiti gli specifici vizi proposti dalla parte appellante e rispetto ai quali il giudicante avrebbe provveduto “ultra petitum”.
In carenza di un dettaglio chiaro e rispettoso del canone di autosufficienza circa il preciso oggetto delle questioni delineate e risolte nei pregressi gradi di giudizio, non può che ritenersi che il motivo di ricorso sia inammissibile, poiché impedisce alla Corte di effettuare la dovuta verifica della rilevanza e concludenza della censura in relazione al tenore degli atti processuali richiamati (cfr. sull’onere di integrale trascrizione del contenuto degli atti sui quali si fonda il vizio di legittimità denunciato, al fine di ottemperare al requisito di autosufficienza ex art. 366 co 1 n. 6 c.p.c.: Corte cass. SU 24.9.2010 n. 20159; id. VI sez. ord. 30.7.2010 n. 17915; id. IlI sez. 4.9.2008 n. 22303; id. IlI sez. 31.5.2006 n. 12984; id. I sez. 24.3.2006 n. 6679; id. sez. lav. 21.10.2003 n. 15751; id. sez. lav. 12.6.2002 n. 8388. Con specifico riferimento alla denuncia di “errores in procedendo”. Cfr Corte cass. sez. lav. 23.3.2005 n. 6225; id. sez. lav. 7.3.2006 n. 4840).
Con il terzo motivo di impugnazione (fondato sulla violazione degli art. 8 e 14 della legge n. 890/1982, in relazione all’art. 360 n. 3 cpc) la parte ricorrente prospetta che – come si evince dalla documentazione allagata sub 4 alle controdeduzioni dell’Ufficio in appello – gli atti impositivi presupposti erano stati notificati a mezzo posta ex art. 14 legge n. 289/2002, che consente all’Amministrazione di provvedere direttamente alla notifica degli atti impositivi mediante spedizione con raccomandata postale. Perciò si dovevano applicare alla notifica le norme concernenti il servizio postale ordinario e non quelle della legge n. 890/1982, sicché la notifica degli atti impositivi avrebbe dovuto ritenersi ritualmente effettuata (per compiuta giacenza) senza la necessità dell’invio delle raccomandate informative ex art. 8 della legge n. 890/1982.
La doglianza appare inammissibilmente formulata, per ragioni non diverse da quelle poste a fondamento del rigetto della censura che precede.
Ed invero, la parte ricorrente si è limitata a postulare che la notifica degli atti presupposti sia avvenuta con l’ordinario strumento della raccomandazione postale direttamente effettuata da parte dell’Amministrazione Finanziaria, in tal modo contraddicendo l’espresso accertamento effettuato dal giudicante di merito che invece ha dato atto che l’invio dei plichi è avvenuto a mezzo “dell’ufficio postale incaricato”, e perciò secondo la procedura regolata dall’art. 8 della legge n. 890/1982.
A fronte di tale accertamento, non solo la censura qui proposta è stata erroneamente individuata nella sua tipologia (poiché rivolta nei confronti di una valutazione del giudice di merito mediata attraverso le risultanze di causa, e perciò afferente al fatto e non al diritto) ma non è stata neppure corredata dalle necessarie specifiche trascrizioni dei documenti rilevanti ai fini del supporto della fondatezza della censura, sicché alla Corte non è dato effettuare alcuna verifica sulla rilevanza e presumibile fondatezza degli assunti su cui la censura si regge.
Venendo infine al ricorso incidentale (centrato sulla violazione degli art. 91, 92, 132 comma 2 n. 4 cpc e 118 disp. Att. cpc, nonché sul vizio di omessa e insufficiente motivazione), la parte ricorrente si duole del fatto che il giudice del merito abbia compensato le spese di giudizio sulla scorta del semplice richiamo alle “situazioni fattuali” dedotte in causa e perciò con motivazione di stile e sostanzialmente tautologica.
Il motivo appare fondato e da accogliersi, alla luce della costante e ribadita giurisprudenza di questa Corte (si veda, per tutte Cass. Sez. 6-2, Ordinanza n. 26987 del 15/12/2011) secondo la quale: “In tema di spese giudiziali, le “gravi ed eccezionali ragioni”, da indicarsi esplicitamente nella motivazione, in presenza delle quali, ai sensi dell’art. 92, secondo comma, cod. proc. civ. (nel testo introdotto dall’art. 2 della legge 28 dicembre 2005, n. 263), il giudice può compensare, in tutto o in parte, le spese del giudizio non possono essere tratte dalla struttura del tipo di procedimento contenzioso applicato né dalle particolari disposizioni processuali che lo regolano, ma devono trovare riferimento in specifiche circostanze o aspetti della controversia decisa. (In applicazione del principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva dichiarato compensate le spese in un giudizio di opposizione avverso l’irrogazione di sanzione amministrativa, sul presupposto della limitata attività difensiva della parte, correlata alla natura della controversia)”.
Poiché nel provvedimento qui impugnato non ha trovato rilievo alcuno – ai fini della compensazione – il fatto processuale controverso ma una generica considerazione della natura della controversia, non idonea a costituire oggetto del controllo che compete a questa Corte, non resta che concludere che la pronuncia merita – sul punto – Cassazione, con conseguente rimessione della lite al giudice del merito affinché rinnovi l’apprezzamento in ordine alla questione relativa alla regolazione delle spese di lite ed alla loro liquidazione.
Pertanto, si ritiene che il ricorso principale può essere deciso in camera di consiglio per manifesta infondatezza e inammissibilità, e il ricorso incidentale per manifesta fondatezza.
Che la relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata agli avvocati delle parti;
- che non sono state depositate conclusioni scritte, né memorie;
- che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, il ricorso incidentale va accolto, previo rigetto di quello principale;
- che le spese di lite possono essere regolate dal giudice del rinvio.
 
P.Q.M.
 
Rigetta il ricorso principale ed accoglie il ricorso incidentale. Cassa la decisione impugnata in relazione a quanto accolto e rinvia alla CTR Sicilia che, in diversa composizione, provvederà anche sulle spese di lite del presente grado.

NOTIFICA CARTELLA ESATTORIALE IN ALTRO INDIRIZZO - MEMORIE - NON PRESE IN CONSIDERAZIONE DAL GIUDICE DI PACE - SENTENZA CASSATA.

Cassazione VI - 3 civile, Ordinanza 19 novembre 2013, n. 25938


Premesso in fatto
1.- Con la sentenza impugnata il Giudice di Pace di Floridia ha rigettato l’opposizione proposta dall’avv. A.S. avverso il preavviso di fermo, relativo, oltre che ad altre cartelle dipagamento (non più rilevanti), alla cartella di pagamento  n. ... , della quale l’opponente aveva dedotto l’omessa notificazione.
1.1. – Il ricorso straordinario per cassazione è affidato a due motivi: col primo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 140 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ. e col secondo il vizio di omessa o insufficiente motivazione sul fatto costituito dall’avvenuta ricezione della raccomandata ex art. 140 cod. proc. civ..
Sostiene il ricorrente che quest’ultima risulterebbespedita ad un indirizzo diverso da quello di sua residenza e del tutto estraneo alla sua sfera soggettiva e che, pur avendo egli evidenziato questa risultanza all’udienza di precisazione delle conclusioni, come da note a verbale riportate in ricorso, il Giudice di Pace ne avrebbe del tutto omesso l’esame.
1.2. – Il ricorso appare manifestamente fondato e perciò va accolto.
La motivazione della sentenza relativamente al fatto controverso e decisivo per il giudizio è apparente perché il giudice a quo si è limitato ad affermare che le cartelle di pagamento «risultano regolarmente notificate», omettendo di esaminare i documenti di cui è detto in ricorso.
All’accoglimento del ricorso consegue la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio della causa al Giudice di Pace di Fioridia, in persona di altro magistrato.
La relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata al difensore.
Non sono state presentate conclusioni scritte.
Ritenuto in diritto
A seguito della discussione sul ricorso, tenuta nella camera di consiglio, il Collegio ha condiviso i motivi in fatto ed in diritto esposti nella relazione.
Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto, con le statuizioni di cui al dispositivo.
P.Q.M
Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia al Giudice di Pace di Floridia, anche per la decisione sulle spese del giudizio di cassazione.


martedì 3 dicembre 2013

ACCESSO AGLI ATTI E ACCESSO CIVICO

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - SENTENZA 20 novembre 2013, n.5515 -
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6186 del 2013, proposto dall’Universita' Cattolica del Sacro Cuore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Bazzani e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; 
contro
Salvatore Laganà; 
per la riforma della sentenza del t.a.r. lombardia – milano, sezione iv, n. 01904/2013, resa tra le parti, concernente diniego di accesso ai documenti sull'esclusione da un corso di dottorato di ricerca - mcp

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2013 il Cons. Gabriella De Michele e udito per la parte appellante l’avv. Bazzani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Attraverso l’atto di appello in esame (n. 6186/13, notificato il 2.8.2013), l’Università Cattolica del sacro Cuore di Milano contesta la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sez. IV, n. 1904 del 18.7.2013 (che non risulta notificata), con la quale è stato in parte accolto il ricorso proposto dal dott. Salvatore Laganà, per l’accesso ai documenti richiesti alla citata Università con istanza del 14.2.2013, a norma degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990. In particolare il citato dott. Laganà – escluso con decreto rettorale n. 9362 in data 11.10.2011 dal corso di dottorato di ricerca in “Diritto commerciale interno e internazionale” e già ammesso all’accesso di numerosi documenti, oggetto di cinque istanze di accesso antecedenti a quella di cui si discute – chiedeva ulteriormente alla data sopra indicata l’ostensione “del decreto rettorale n. 9737 del 15.3.2012”, nonché di “tutti gli atti delle procedure di valutazione di tutti i dottorandi di ricerca, il cui relativo titolo di dottore di ricerca è stato o non è stato rilasciato dal Rettore dell’Università Cattolica del Sacro Cuore dal giorno 1 gennaio 2005 ad oggi”.
Con nota n. prot. DS/13/LC 277 del 5.13.2013 l’Amministrazione universitaria inviava copia del citato decreto rettorale n. 9737/2012, ma dichiarava inammissibile l’ulteriore richiesta, “in quanto…preordinata al controllo generalizzato dell’operato della scrivente”.
Con la sentenza appellata – respinta un’eccezione preliminare di tardività e dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Rettore e del direttore di sede come persone fisiche – le ragioni del ricorrente erano ritenute fondate, limitatamente alla documentazione riferita ai dottorati di ricerca nelle materie giuridiche, svoltisi a partire dall’anno 2009 (in coincidenza col decreto rettorale n. 6164/2009, approvativo del regolamento dei corsi di dottorato di cui trattasi).
Nella ricordata pronuncia si sottolineava come l’interesse perseguito riguardasse il rilascio del titolo di dottore di ricerca anche nei casi in cui – come avvenuto per il ricorrente – i Commissari non avessero espresso alcun voto, positivo o negativo, a sostegno della proposta di rilascio del titolo.
A tale riguardo, veniva segnalata “un’evoluzione sempre più a favore della trasparenza, pur con contemperamenti”, indirizzati a “proteggere il più possibile la divulgazione di dati personali”: quanto sopra, in attuazione delle norme nazionali e comunitarie che – al fine di combattere la corruzione – hanno imposto la più ampia divulgazione delle informazioni, relative ai procedimenti amministrativi, fino all’approvazione del d.lgs. 14.3.2013, n. 33, che riordina in un “corpus” unitario la disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni ed introduce il cosiddetto diritto di accesso civico, in caso di omessa pubblicazione di dati, di cui sia resa obbligatoria la divulgazione.
In considerazione, tuttavia, della “notevole mole di documentazione richiesta dall’interessato”, l’accesso era limitato al periodo successivo all’anno 2009 (e non 2005 come richiesto), tenuto conto della data di approvazione del regolamento dei corsi di dottorato presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore; veniva respinta, invece, la domanda di risarcimento del danno in via equitativa, non essendo stato provato dall’interessato il fondamento del proprio diritto.
In sede di appello, la citata Università contesta l’applicabilità – nel procedimento speciale di cui agli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990 – della successiva legislazione in materia di trasparenza, sia per la solo successiva emanazione del citato d.lgs. n. 33 del 14.3.2013, sia comunque per la sussistenza di piani separati di operatività e di rito degli istituti in questione.

Il dott. Laganà non si è costituito in giudizio.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello sia meritevole di accoglimento.
Al riguardo sembra opportuno sottolineare, in primo luogo, che le nuove disposizioni, dettate con d.lgs. 14.3.2013, n. 33 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni disciplinano situazioni, non ampliative né sovrapponibili a quelle che consentono l’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241, come successivamente modificata ed integrata.
Col citato d.lgs. n. 33/2013, infatti, si intende procedere al riordino della disciplina, intesa ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni, concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, al fine di attuare “il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche”, quale integrazione del diritto “ad una buona amministrazione”, nonché per la “realizzazione di un’amministrazione aperta, al servizio del cittadino”. Detta normativa – avente finalità dichiarate di contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione – intende anche attuare la funzione di “coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera r) della Costituzione”: quanto sopra, tramite pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (specificati nei capi II, III, IV e V del medesimo d.lgs. e concernenti l’organizzazione, nonchè diversi specifici campi di attività delle predette amministrazioni) nei siti istituzionali delle medesime, con diritto di chiunque di accedere a tali siti “direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell’art. 5 del citato d.lgs., il cosiddetto “accesso civico”, consistente in una richiesta – che non deve essere motivata – di effettuare tale adempimento, con possibilità, in caso di conclusiva inadempienza all’obbligo in questione, di ricorrere al giudice amministrativo, secondo le disposizioni contenute nel relativo codice sul processo (d.lgs. 2.7.2010, n. 104).
L’accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241 è riferito, invece, al “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi”, intendendosi per “interessati….tutti i soggetti….che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”; in funzione di tale interesse la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata.
Benchè sommarie, le indicazioni sopra fornite appaiono sufficienti per evidenziare la diversificazione di finalità e di disciplina dell’accesso agli atti, rispetto al cosiddetto accesso civico, pur nella comune ispirazione al principio di trasparenza, che si vuole affermare con sempre maggiore ampiezza nell’ambito dell’amministrazione pubblica.
Per quanto riguarda la documentazione richiesta nel caso di specie – concernente “tutti gli atti delle procedure di valutazione di tutti i dottorandi di ricerca…il cui relativo titolo è stato o non è stato rilasciato dal giorno 1 gennaio 2005…” – deve ritenersi evidente che la procedura attivata sia da ricondurre in via esclusiva alla citata legge n. 241/1990, come del resto formalmente enunciato nell’istanza: una così ampia diffusione degli atti interni di qualsiasi procedura valutativa non appare imposta, infatti, dal ricordato d.lgs. n. 33/2013, né – se pure lo fosse – potrebbe intendersi riferita anche a procedure antecedenti all’emanazione del medesimo d.lgs., entrato in vigore il 20 aprile 2013.
Per esaminare l’istanza in questione, pertanto, deve farsi riferimento all’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1991, in base al quale “deve…essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”; nel caso di “documenti contenenti dati sensibili e giudiziari”, però, la medesima norma precisa che l’accesso è consentito solo “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile” (in esito ad un sostanziale bilanciamento di interessi, operato già a livello legislativo). Il tenore letterale e la ratio della disposizione legislativa in questione impongono un’attenta valutazione – da effettuare caso per caso – circa la stretta funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni soggettive protette, che si assumano lese, con ulteriore salvaguardia, attraverso i limiti così imposti, degli altri interessi coinvolti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale rispetto al diritto di difesa. In tale ottica solo una lettura rigorosa, che escluda la prevalenza acritica di esigenze difensive anche genericamente enunciate, in effetti, appare idonea a sottrarre la medesima norma a dubbi di costituzionalità, per irragionevole sacrificio di interessi protetti di possibile rilevanza costituzionale e comunitaria (cfr. al riguardo, per il principio, Cons. St., Ad. Plen. 4.2.1997, n. 5; Cons. St., sez. VI, 24.3.1998, n. 498, 26.1.1999, n. 59, 20.4.2006, n. 2223; 27.10.2006, n. 6440, 13.12.2006, n. 7389; Cons. St., sez. V, 21.10.1998, n. 1529).
Se l’accesso ai documenti amministrativi, inoltre, costituisce “principio generale dell’attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”, è anche vero che si richiede per l’accesso un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” e che “non sono ammissibili istanze di accesso, preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”, essendo tale controllo estraneo alle finalità, perseguite attraverso l’istituto di cui trattasi (artt. 22, commi 3, 1 lettera b e 24, comma 3 L. n. 241/90 cit.).
Il cospicuo numero delle istanze di accesso presentate dall’attuale appellante, prima dell’ultima ora in discussione, appare già, di per sé, non conforme alle finalità della normativa in esame, che consente di conoscere tutta la documentazione, che in base ad un apprezzamento preventivo di probabilità l’interessato può, ragionevolmente, ritenere utile per le proprie esigenze di accertamento di fatti che lo riguardano e delle relative, possibili ragioni difensive; può anche riconoscersi che, dalla conoscenza di alcuni atti, possa dimostratamente scaturire l’esigenza di ulteriori acquisizioni documentali; non può invece ritenersi giustificato un ricorso frazionato e protratto nel tempo del diritto di accesso, senza che risultino plausibili ragioni per una omessa acquisizione originaria di tutta la documentazione ritenuta utile e con sostanziale trasformazione dell’accesso in indagine sull’attività amministrativa, alla mera ricerca di nuovi elementi utilizzabili.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che le ragioni difensive dell’Università appellante siano nella fattispecie condivisibili. Come già in altre decisioni rilevato infatti (cfr. in particolare, per il principio, Cons. St., sez. VI, n. 1842 del 22.4.2008), le disposizioni in materia di diritto di accesso mirano a coniugare la ratio dell’istituto, quale fattore di trasparenza e garanzia di imparzialità dell’Amministrazione – nei termini di cui all’art. 22 della citata legge n. 241/90 – con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti, inerenti non solo alla riservatezza di altri soggetti coinvolti, ma anche alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione, che appare da salvaguardare in presenza di richieste pretestuose e defatiganti, ovvero introduttive di forme atipiche di controllo.
E’ vero che, in via generale, le necessità difensive – riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione – sono ritenute prioritarie ed in tal senso il dettato normativo richiede l’accesso sia garantito “comunque” a chi debba acquisire la conoscenza di determinati atti per la cura dei propri interessi giuridicamente protetti (art. 20, comma 7, L. n. 241/90 Cit.); la medesima norma tuttavia – come successivamente modificata tra il 2001 e il 2005 (art. 22 L. n. 45/01, art. 176, c. 1, D.Lgs. n. 196/03 e art. 16 L. n. 15/05) – specifica con molta chiarezza come non bastino esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi ed ammettendosi solo nei limiti in cui sia “strettamente indispensabile” la conoscenza di documenti, contenenti “dati sensibili e giudiziari”.
Nella situazione in esame le esigenze difensive del dott. Laganà appaiono più che generiche, in quanto dalla documentazione in atti emerge un contrasto fra lo stesso e gli organi universitari circa l’avvenuta valutazione, o meno, della tesi presentata al termine dei corsi di dottorato di ricerca e l’obbligo, o meno, di rilasciare il titolo relativo, non richiedente “valutazione o punteggio”, o quanto meno non richiedendo motivazione il voto positivo. Fermo restando, quindi, che il Collegio non è chiamato a valutare le ragioni addotte dal medesimo dott. Laganà in ordine a quanto sopra, appare piuttosto evidente che dette ragioni siano riconducibili ad una specifica vicenda personale ed alla regolamentazione vigente per i corsi di dottorato di ricerca: regolamentazione che, per quanto qui interessa, risulta dettata con d.m. 30.4.1999, n. 224 e con decreto rettorale n. 6164 in data 8.7.2009, prescrittivo all’art. 11 di un “esame finale”, consistente nella “valutazione dei risultati scientifici conseguiti, del grado di approfondimento delle metodologie per la ricerca nei rispettivi settori e della formazione scientifica raggiunta dai candidati nel corso degli studi di dottorato”. Nello stesso regolamento è anche specificato come detta valutazione debba avvenire “sulla base della relazione del Collegio dei docenti sulla complessiva attività svolta dal candidato, della tesi finale scritta e della sua discussione”. Le modalità procedurali, attraverso cui l’Università può addivenire al rilascio del titolo di dottore di ricerca sono dunque, evidentemente, vincolate, mentre ampiamente discrezionale non può non essere il contenuto della valutazione di merito da esprimere. Non si vede, pertanto, come la comparazione con precedenti procedure potrebbe giovare alla difesa dell’attuale appellante, non risultando prospettabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento in rapporto ad atti vincolati e non essendo censurabili nel merito gli apprezzamenti discrezionali delle commissioni giudicatrici.
E’ vero che lo stesso citato d.m. n. 224/1999 assicura, all’art. 6, comma 10, “la pubblicità degli atti delle procedure di valutazione, ivi compresi i giudizi sui singoli candidati”, ma tale pubblicità non può che intendersi, ragionevolmente, prevista nel modo più ampio nell’ambito di ogni singolo corso di dottorato, con ulteriori possibilità di accesso per concrete esigenze che venissero manifestate anche in via successiva, ma in termini compatibili con la normativa vigente, non potendosi non ravvisare – in richieste non adeguatamente motivate e implicanti sia ricerche che produzioni documentali ponderose – proprio quella forma di atipico controllo sull’operato dell’amministrazione (e/o di organi tecnici alla stessa riconducibili) non consentita nel contesto normativo di riferimento.
Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio ritiene di poterne evitare l’addebito alla parte appellata, non costituita in giudizio, tenuto conto delle peculiarità della vicenda controversa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado di giudizio avverso l’istanza di accesso del 12 febbraio 2013, per la parte non accolta dall’Amministrazione.
Spese giudiziali non addebitate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.