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venerdì 13 luglio 2012

PERSONALE SANITARIO - INQUADRAMENTO PROFESSIONALE


                               Consiglio di Stato n. 3628 del 20/06/2012.


Svolgimento del processo

L'odierna parte appellante, transitata da altro ente presso l'amministrazione sanitaria appellata, aveva ottenuto dal comitato di gestione un determinato inquadramento; successivamente l'amministratore straordinario procedeva ad annullare in autotutela tale inquadramento con l'atto impugnato innanzi al TAR.
Il giudice di prime cure, ritenendo illegittimo il primo atto di inquadramento disposto dal comitato di gestione, rigettava il ricorso avverso il provvedimento di annullamento in autotutela rifacendosi al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'inquadramento del personale proveniente da altro ente deve essere effettuato con esclusivo riferimento alle qualifiche formalmente possedute dagli interessati senza che possano assumere rilievo eventuali mansioni superiori di fatto svolte. Il Tar, inoltre, dichiarava inammissibile il motivo di ricorso relativo al recupero delle somme percepite per effetto del superiore e illegittimo inquadramento in considerazione del fatto che l'amministrazione si era semplicemente riservata di provvedere in tal senso ma non aveva ancora provveduto adottando un autonomo provvedimento.
Avverso la sentenza di rigetto la parte proponeva impugnazione.
Quindi all'udienza pubblica del 18 maggio 2012 l'appello passava in decisione.

Motivi della decisione

Tralasciando i pur consistenti profili di inammissibilità dell'appello  in ragione del fatto che l'impugnazione non reca specifiche censure alla decisione di primo grado limitandosi a riportare (alcuni) motivi già proposti in primo grado avverso il provvedimento impugnato ("E' inammissibile l'appello fondato sulla semplice riesposizione delle censure svolte in primo grado, senza specifica e concreta impugnativa dei diversi capi della sentenza gravata, atteso che l'appello ha carattere impugnatorio, sicché le censure in esso contenute devono investire puntualmente il decisum di primo grado e, in particolare, precisare i motivi, per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e da riformare", Cons. St., IV, 4 aprile 2012 n. 1994) - l'impugnazione deve essere respinta.
Il provvedimento oggetto del giudizio di primo grado dispone, come accertato dal TAR (e non contestato in appello), l'annullamento in autotutela del precedente (e più favorevole) inquadramento che il comitato di gestione aveva deciso in ragione delle diverse e superiori mansioni svolte dal dipendente.
Tuttavia, con riferimento a tale specifica questione, vi è ormai un orientamento della giurisprudenza consolidato nel senso che "ai fini dell' inquadramento previsto dal D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 occorre fare riferimento alla qualifica formale posseduta dal dipendente nell'amministrazione di appartenenza per effetto di provvedimenti amministrativi già deliberati ed approvati alla data del 20 dicembre 1979 con il contemperamento rappresentato dall'anzianità di servizio e con esclusione sia dei livelli retributivi assegnati sia dei contenuti professionali di prestazioni lavorative svolte. Pertanto l'espletamento di incarichi, ancorché conferiti con atto formale, esorbitanti dalle mansioni correlate alle qualifiche di appartenenza non sono utili ai fini di un poziore inquadramento" (Consiglio Stato , sez. V, 21 febbraio 1994 , n. 110 ). Sempre la giurisprudenza di questo Consiglio ha stabilito che "ai fini dell'applicazione dell'art. 1 L. 20 maggio 1985, n. 207, che consente l'inquadramento nella qualifica superiore in favore dei dipendenti delle Usl che abbiano svolto mansioni superiori in base a formale incarico e su posto vacante, è necessario che l'atto formale provenga dall'organo competente" (Consiglio Stato , sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5603).
In considerazione dei principi ora richiamati, dunque, la sentenza di primo grado resiste sia nella parte in cui, dopo aver affermato il principio di diritto, ha accertato l'originaria illegittimità del più favorevole inquadramento sia nel capo che ritiene legittimo il provvedimento di annullamento in autotutela.
Con riferimento poi alla (asserita) necessità di comunicare l'avvio del procedimento di annullamento in autotutela, va solo evidenziato che, in ragione dello sbocco necessariamente vincolato del procedimento di annullamento in autotutela del precedente e illegittimo inquadramento, la più recente giurisprudenza ha escluso l'onere per l'amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento anche in ossequio a quanto oggi stabilito dall'articolo 21 octies, comma 2, L. n. 241 del 1990.
Sotto altro aspetto, giova rammentare che l'obbligo di cui all'art. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241 non può essere applicato in modo meccanico e formale, essendo volto non solo ad assolvere ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell'atto conclusivo, ma anche a formare nell'Amministrazione procedente una più completa e meditata volontà e dovendosi, comunque, ritenere che il vizio derivante dall'omissione di comunicazione non sussista nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto o manchi l'utilità della comunicazione all'azione amministrativa; segue da ciò che non può configurarsi la violazione di tale obbligo di comunicazione nel caso in cui il soggetto inciso sfavorevolmente da un provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto dell'avvio del procedimento, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell'Amministrazione procedente (Cons. St. , IV, 16 febbraio 2010, n. 885).
In relazione alla motivazione del provvedimento di annullamento d'ufficio, la Sezione rileva che, in via generale, tale atto presuppone una congrua motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con un'adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizioni, che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall'Amministrazione (Cons. St., IV, 21 dicembre 2009, n. 8516).   Tuttavia, con riferimento al caso di specie, il Collegio, si richiama ad un consolidato orientamento del Consiglio di Stato che, in relazione all'annullamento d'ufficio dell'illegittimo inquadramento di un pubblico dipendente, ha ritenuto esistente l'interesse pubblico "in re ipsa". Anche di recente è stato affermato, infatti, che l'interesse pubblico all'annullamento d'ufficio dell'illegittimo inquadramento di un pubblico dipendente è in re ipsa e non richiede specifica motivazione, in quanto l'atto oggetto di autotutela produce un danno per l'Amministrazione consistente nell'esborso di denaro pubblico senza titolo, con vantaggio ingiustificato per il dipendente, né in tali casi rileva il tempo trascorso dall'emanazione del provvedimento di recupero dell'indebito (Cons. St., V, 22 marzo 2010, n. 1672; Cons. St., VI, 16 marzo 2009, n. 1550; in termini simili Cons. St. 31 dicembre 2008 n. 6735; Cons. St., 7 novembre 2005 n. 6156; Cons. St. 11 marzo 2005 n. 1032; Cons. St. 22 maggio 2001 n. 2833).   In conclusione il ricorso deve essere respinto. Né a diversa soluzione può giungersi sulla base della memoria prodotta in vista dell'udienza pubblica. Ed invero, a prescindere dal loro carattere generale e non relativo agli atti concreti e specifici riguardanti la posizione dell'odierna parte appellante, la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri e la nota dell'Assessore alla sanità possono al più svolgere funzione di indirizzo delle amministrazioni interessate ma certamente non precludono al giudice di valutare, attraverso l'interpretazione delle norme di legge, la legittimità o meno degli atti impugnati. Sotto altro aspetto va rilevato che, nonostante i diversi contatti tra il rappresentante dell'amministrazione e i sindacati, come affermato nella memoria dell'8 maggio 2012, l'amministrazione non ha adottato alcun provvedimento specifico relativo alla posizione dell'appellante e, conseguentemente, il Collegio reputa di confermare le considerazioni sino a qui esposte non ravvisando gli estremi per dichiarare l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Mancando la costituzione dell'amministrazione appellata, non deve essere emessa statuizione alcuna sulle spese di questo grado di giudizio.


P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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