FERIE NON GODUTE IN ASPETTATIVA - VANNO RETRIBUITE SENZA ALCUNA TASSAZIONE- PRESCRIZIONE DECENNALE

Suprema Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza n.14020/2001

(Presidente: A. Vela; Relatore: F. Roselli)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

SENTENZA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 4 agosto 1995 al Pretore di Genova, Roberto Putignano chiedeva dichiararsi il suo diritto a godere le ferie negli anni 1994 e 1995 per l’intero periodo previsto nel contratto collettivo di lavoro, proporzionale ai giorni di servizio prestato, nei quali dovevano essere inclusi anche quelli di assenza per malattia; egli chiedeva perciò che la datrice di lavoro s.r.l.  Corpo di Vigilanza Valbisagno Metronotte fosse condannata a riconoscere e ricostruire l’intero monte ferie maturato.

Costituitasi la società convenuta, il Pretore accoglieva la domanda con sentenza 2 agosto 1996, condannando la datrice di lavoro a ricostruire il monte ferie annuali maturate dal ricorrente, includendovi quelle maturate in costanza di malattia relativamente agli anni 1994 e 1995, e la decisione veniva confermata con sentenza 10 giugno 1997 dal Tribunale, il quale, riconosciuto il valore assoluto e inderogabile dell’istituto delle ferie e richiamata la normativa concordata in materia in sede di Organizzazione internazionale del lavoro, equiparava i giorni di assenza per malattia a quelli di lavoro effettivamente prestato.

Contro questa sentenza ricorreva per cassazione la s.r.l Vigilanza Valbisagno.

Resisteva con controricorso il Putignano.

La ricorrente presentava memoria.

Nell’udienza del 4 luglio 2000 la Sezione lavoro di questa Corte, rilevando un contrasto di giurisprudenza sulla questione di diritto sottoposta dalla ricorrente ed accogliendo una istanza formulata dalla medesima nel ricorso, rimetteva la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 374, 2° comma, cod. proc. civ..

Il Primo Presidente disponeva in tal senso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 36 e 39 Cost., 2109 e 2110 cod. civ. [1].

Essa osservava che l’art. 2109 cit., 2° comma, seconda parte, delega la determinazione della durata del periodo di ferie, spettante al lavoratore subordinato, alla legge, ai contratti collettivi, agli usi o all’equità.

In questa delega è, ad avviso della ricorrente, compresa la condizione, insuperabile dal soggetto delegato, del necessario e precedente periodo di ininterrotto servizio.

Tale condizione significa che, dovendo essere  la durata delle ferie annuali proporzionale ai giorni di servizio prestato, in questi non possono essere compresi i giorni di assenza per malattia.

In tal senso dispone l’art. 41 del contratto collettivo per i dipendenti dagli istituti di vigilanza privati, applicato nella fattispecie, il quale commisura il periodo di ferie ad ogni anno di servizio prestato, ossia di effettiva presenza del lavoratore.

Tale esatto significato sarebbe dimostrato a contrario da altri contratti collettivi, che includono espressamente nel periodo di servizio anche i giorni di malattia, in tutto (c.c.n.l. del 1990 per le imprese metalmeccaniche e del 1993 per le industrie della carta) o in parte (c.c.n.l. del 1994 per le imprese bancarie).

La contraria interpretazione della detta clausola contrattuale, resa dal Tribunale, il quale ha equiparato la mera durata del rapporto di lavoro, comprensiva dei giorni di assenza per malattia, alla presenza effettiva del dipendente , confligge a parere della ricorrente con il suddetto limite posto dall’art. 2109 cod. civ. nonché con un principio di corrispettività, che dominerebbe il rapporto di lavoro subordinato e che escluderebbe ogni obbligo a carico del datore, come quelle di riconoscere le ferie retribuite, in assenza della controprestazione lavorativa, salve le eccezioni di legge.

La questione che la ricorrente sottopone alla Corte si inserisce, insieme ad altre analoghe di cui tra breve si dirà (infra, part. 4), nella più ampia e controversa questione  del fondamento giustificativo del diritto soggettivo alle ferie annuali retribuite, spettante al lavoratore subordinato.

Come esattamente, e sia pure in forma sintetica, nota la ricorrente, alla tesi che vede nelle ferie soltanto un tempo da destinare al riposo inteso come ricostruzione delle energie consumate attraverso la effettiva prestazione lavorativa, e che perciò la pone in relazione di stretta corrispettività col lavoro svolto (ogni periodo di ferie compensa un precedente e proporzionale periodo di attività) si contrappone quella che assegna alla medesima la funzione più ampia di assicurare al lavoratore un tempo libero, necessario alla tutela della salute (art. 32 Cost.) ed all’esercizio dei diritti fondamentali di svolgimento della personalità  (art. 2 Cost.), e perciò le inserisce solo in parte nella sinallagma del lavoro subordinato.

Questa seconda tesi riflette a sua volta una concezione del contratto di lavoro nell’impresa come fonte di un rapporto caratterizzato non solo dallo scambio di prestazioni ma anche dall’implicazione dell’intera personalità del lavoratore nell’organizzazione produttiva diretta dall’imprenditore e nella sua inserzione in una comunità (una formazione sociale, secondo l’impressione dell’art.2 Cost.) in cui egli realizza i detti diritti fondamentali: anzitutto quello ad un’esistenza libera e dignitosa, sua e della famiglia (art. 36, 1° comma, Cost.).

Prima ancora delle disposizioni della Costituzione, l’insufficienza della categoria dei contratti di scambio ad adeguare la formula giuridica alla realtà sociale (agli artt. 2109 e 2110 del Codice civile del 1942 imponevano l’obbligo retributivo anche quando il contrapposto obbligo di lavoratore fosse sospeso, ed i precedenti artt. 2105 e 2106 sottoponevano il lavoratore ai poteri organizzativo e disciplinare dell’imprenditore) indusse la dottrina a riportare il contratto di lavoro subordinato, esclusa la natura associativa ossia l’unità dello scopo perseguito da tutti i contraenti, al genere dei contratti d’organizzazione, vale a dire alla complessa figura in cui, anche ma non solo attraverso rapporti commutativi, l’imprenditore gestisce un complesso di beni e coordina le attività di una comunità di collaboratori.

Lo scrutinio di fondatezza del ricorso richiede l’interpretazione delle seguenti norme di diritto.

L’art. 36, 3° comma, della Costituzione dice che il lavoratore ha diritto… a ferie annuali retribuite e non può rinunziarvi.

Rientra così tra i diritti indisponibili di cui all’art. 2113 cod. civ. quello previsto dal precedente art. 21099, che garantisce al prestatore di lavoro (secondo comma) un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenendo conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro.

Il successivo art. 2110, derogando, come si è detto, o per lo meno attenuando il principio di corrispettività, conserva il diritto alla retribuzione anche in caso di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio ed aggiunge nel terzo comma che il periodo di assenza dal lavoro per una delle cause anzidette deve essere computato nell’anzianità di servizio.

La convenzione dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) 24 giugno 1970 n. 132, resa esecutiva in Italia con legge 10 aprile 1981 n. 157, sulle ferie annuali retribuite, dopo aver stabilito il diritto ad un congedo annuale pagato di una durata minima e comunquenon inferiore a tre settimane di lavoro in un anno di servizio (art. 3, commi 1 e 3) aggiunge nell’art. 5, comma 4: a condizioni da stabilirsi da parte dell’autorità competente o dall’organismo appropriato in ciascun Paese, le assenza dal lavoro per motivi indipendenti dalla volontà della persona impiegata interessata, come anche le assenze per malattia, incidente o congedo per maternità, saranno calcolate nel periodo di sevizio.

Le ferie annuali minime di quattro settimane sono previste nell’art. 2, n. 3, della Carta speciale europea fatta a Strasburgo il 3 maggio 1996 e ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 9 febbraio 1999 n. 30.

Il computo nell’anzianità di servizio a tutti gli effetti dei periodi di astensione obbligatoria dal lavoro è stabilità, a favore delle lavoratrici madri, dall’art. 6 L. 30 dicembre 1971 n. 1204.

Questo complesso normativo consente già ora di affermare: che il prestatore di lavoro è titolare di un diritto soggettivo alle ferie, garantito a livello costituzionale; che il modo di esercizio del diritto non è rimesso alla libera volontà del titolare bensì alla discrezionalità dell’imprenditore, soggetto passivo del diritto, il quale deve bilanciare gli interessi del soggetto attivo con le esigenze dell’impresa.

Conviene aggiungere che tale discrezionalità è compatibile con la tutela costituzionale, come ha detto espressamente Corte Cost. 10 maggio 1963 n. 66, mentre la sent. 19 dicembre 1990 n. 543 afferma la sottoponibilità del suo esercizio al controllo giudiziale attraverso l’espressione dei motivi.

Le norme sopra riportate condizionano l’esercizio del diritto alle ferie ad u7n periodo minimo di servizio.

In particolare l’art. 2109, 2° comma, cod. civ., che attribuiva al lavoratore il diritto dopo un anno di ininterrotto servizio, è stato dichiarato illegittimo con sentenza n. 66 del 1963 cit. dalla Corte costituzionale, limitatamente al detto inciso, così risultando che le ferie debbono essere godute entro, e non dopo, l’intero anno di lavoro.

La questione sollevata dalla ricorrente se nel periodo minimo di servizio entro l’anno possano essere calcolati i giorni di assenza per malattia, dev’essere tenuta distinta da questioni diverse, ancorchè caratterizzate da aspetti in parte comuni, e così formulabili: se il cosiddetto periodo di comporto, ossia il periodo massimo di assenza per malattia alla cui scadenza il datore di lavoro può recedere dal contratto (art. 2110, 2° comma, cod. civ.), possa essere sospeso dalle ferie.

Qui il lavoratore non pretende propriamente un periodo di riposo dopo un periodo comporto (ossia di tolleranza dell’assenza); se nel periodo minimo di servizio possano essere calcolati i giorni trascorsi dal lavoratore in cassa integrazione guadagni, a zero ore oppure con orario ridotto; se nel detto periodo minimo possano essere calcolati i giorni di sciopero; se, calcolati i giorni di assenza per malattia nel detto periodo minimo e non esercitato il diritto alle ferie, il lavoratore possa ottenere l’indennità sostitutiva (rectius: il risarcimento del danno); se nel periodo minimo di lavoro retribuito, alla cui maturazione l’art. 8, 1° comma, L: 5 novembre 1968 n. 1115 subordina il trattamento speciale di disoccupazione, possano essere compresi i giorni di assenza per malattia.

La necessità di mantenere separate tali questioni corrisponde all’esigenza di tener presente che gli argomenti utili a risolvere, in un senso o nell’altro, una questione non necessariamente possono essere utilizzati per l’altra; la commistione, in altre parole, aumenta il pericolo di soluzioni errate.

La questione ora sottoposta alla Corte è risolta in senso negativo da una sentenza della stessa Corte nonché dalla prevalente dottrina in base ai seguenti argomenti.

Benchè il diritto alle ferie sia riconosciuto dall’art. 36 Cost., ciò non significa che esse spettino anche in relazione a periodi i cui è mancata un prestazione lavorativa, sia pure per causa non imputabile al debitore.

La Convenzione OIL (supra, par. 3) non pone un rigido principio generale di computabilità dei periodi di sospensione del lavoro ai fini della determinazione del diritto alle ferie, poiché essa ha voluto solo rinviare agli organi dei singoli Stati la specifica disciplina della materia (Cass. 19 ottobre 1996 n. 9125).

La questione qui in esame non è stata risolta neppure indirettamente dalla sentenza della Corte costituzionale 30 dicembre 1987 n. 616 (vedila ampiamente infra, sub part 7), che si è limitata a dichiarare l’illegittimità dell’art. 2109 cod. civ. nella parte in cui no prevedeva che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospendesse il decorso.

La previsione espressa della maturazione delle ferie in costanza di astensione dal lavoro della lavoratrice madre, contenuta nell’art. 6 L: n. 1204 del 1971, risulterebbe superflua se fosse già contenuta con efficacia generale nell’art. 2110 cod. civ..

Se si considerasse il periodo i malattia come idoneo a produrre accumulazione di ferie, potrebbe verificarsi nel caso limite che u lavoratore malato per un intero anno conseguirebbe egualmente il relativo diritto.

Alcuni di questi argomenti vengono ripresi da Cass. 13 febbraio 1992 n. 1786, la quale esclude che il lavoratore licenziato per superamento del periodo di comporto di un anno abbia diritto ad una indennità pere ferie non godute.

La questione qui in esame viene per contro risolta in senso positivo sulla base di questi argomenti: il diritto incondizionato alle ferie posto dall’art. 36 Cost. è da collegare non all’effettiva attività lavorativa ma al rapporto di lavoro, che permane anche durante la malattia del lavoratore (Cass. 23 gennaio 1997 n. 704).

A tale conclusione interpretativa induce la convenzione OIL (Cass. 5 aprile 1982 n. 2078), che, seppure non tradotta in specifici precetti, influisce sullo scioglimento di dubbi interpretativi.

La non sovrapponibilità fra ferie e malattia è stata sancita in via generale DA Corte cost. n. 616 del 1987 cit..

Pari validità generale ha l’inclusione dei periodi di malattia nell’anzianità di servizio ad opera dell’art. 2110 cod. civ..

Tale art 2110, insieme all’art. 2111 in materia di sospensione del rapporto di lavoro per servizio militare, indica la volontà del legislatore di trasferire determinati rischi del prestatore al datore di lavoro (Corte cost. N. 616 del 1987 cit.).

Ritengono le Sezioni Unite di doversi attenere a questo secondo orientamento.

Come si è detto nel par. 2, i contrapposti argomenti sub I e Ia, concernenti la necessità di far corrispondere il diritto alle ferie allo svolgimento effettivo del lavoro oppure alla semplice persistenza del rapporto, riflettono le opposte concezioni del contratto di lavoro nell’impresa come semplice contratto di scambio oppure come contratto di organizzazione.

In passato si vide in essa una garanzia contro eventuali interventi arbitrari dell’autorità giudiziaria nell’equilibrio del rapporto di lavoro, stabilito dalle parti collettive o individuali; la rigida predeterminazione dei contrapposti diritti ed obblighi delle parti nelle norme di diritto o nei titoli negoziali (contratto di tariffa o contratto individuale) evitava che attraverso le clausole generali legali (ad es. quella di buona fede contenuta nell’art. 1124 del codice civile italiano del 1865 o nel par. 242 del codice civile tedesco) il lavoratore potesse veder limitati i propri diritti o aggravati gli obblighi attraverso il richiamo, mediato dalla clausola generale di buona fede o comunque da disposizioni di legge elastiche, ad un trascendente interesse dell’impresa- comunità, in realtà non considerato ne dal legislatore ne dalle parti.

Specialmente in Germania si denunciava il pericolo che la visione del contratto di lavoro individuale come contratto non solo di scambio ma anche di organizzazione, finalizzato all’interesse superiore dell’impresa o della produzione nazionale, potesse portare ad un potere incontrollabile del proprietario dei mezzi di produzione sul locatore di mera forza- lavoro.

Queste preoccupazioni sono sopravvissute alla caduta degli ordinamenti autoritari ed hanno lasciato consistente seguito alla dottrina italiana, che nel puro sinallagma contrattuale ravvisa una barriera contro una sottomissione del contraente- lavoratore alla gerarchia dell’impresa (impermeabile a controlli esterni) ossia contro eventuali ritorni a concezioni assolutistiche o almeno paternalistiche dell’impresa stessa.

E ciò anche se oggi il pericolo di abuso dei poterti imprenditoriali sia frenato anzitutto dai principi economici della Costituzione (parte prima, titolo III) e poi da una folta normazione di dettaglio, specie extracodicistica.

Per quanto qui interessa, il sinallagma contrattuale comporta un nesso così stretto fra le prestazioni contrapposte che le norme non solo del codice civile, ed in primis l’art. 2110 cit.,. postulanti la permanenza dell’obbligo economico datoriale anche in caso di inesecuzione della prestazione lavorativa non imputabile al debitore, andrebbero considerate come eccezioni al principio di corrispettività e perciò di stretta interpretazione: ne deriverebbe l’impossibilità, in difetto di espressa previsione legale, di parificare i giorni di assenza per malattia e giorni di lavoro effettivo ai fini della maturazione del diritto alle ferie, intese rigidamente come corrispettivo del lavoro svolto.

Altra parte della dottrina rivela però l’insufficienza della concezione sinallagmatica a rappresen6tare l’intera realtà del lavoro nell’impresa, attraverso cui il prestatore di lavoro non consegue soltanto il compenso per l’utilità economica resa dal datore, ma realizza i valori indicati negli artt. 2, 4, e 36 Cost..

Anche la dottrina tedesca del secondo dopoguerra, pur ostile alla concezione comunitaria dell’impresa a suo tempo accolta dalla Corte del Lavoro, e propugnatrice della contrapposizione degli interessi dei datori e dei prestatori di lavoro, riconosce la rilevanza dell’interesse generale alla conservazione dell’azienda e quindi l’impossibilità di ridurre il rapporto di lavoro alla sola corrispettività.

La nostra giurisprudenza di legittimità mantiene la concezione sinallagmatica ma non la irrigidisce: le prestazioni lavorative non costituiscono così un mero strumento per il raggiungimento di un risultato economico, ma esprimono piuttosto la presenza di un soggetto nell’organizzazione aziendale.

Un soggetto che quivi opera mediante il vincolo del rapporto obbligatorio di scambio, nella cui struttura sono insite pause di varie durate (giornaliera, settimanale, annuale), le quali non incidono sulla funzionalità del sinallagma (Cass. 13 novembre 1986 n. 6658).

Una concezione ampliata del nesso di corrispettività, dunque.

La presenza del soggetto nell’organizzazione aziendale impone all’imprenditore l’obbligo delle ferie non quale compenso ma come vincolo cogente inderogabile a tutela della salute e della personalità del lavoratore (così Cass. 28 maggio 1986 n. 3603).

La giurisprudenza costituzionale si spinge oltre.

Essa configura il diritto soggettivo alla salute come posizione soggettiva autonoma (art. 32 Cost.), realizzabile nell’ambito del rapporto di lavoro attraverso l’imposizione al ,datore del rischio della malattia sofferta del prestatore, ossia dell’obbligo di retribuzione e del divieto di recesso (art. 2110 cit.), e aggiunge: l’assumere che il principio di corrispettività nel rapporto di lavoro si risolve meccanicamente, salvo deroghe eccezionali, in una relazione biunivoca tra prestazione lavorativa e retribuzione urta contro il concetto di retribuzione assunto dall’art. 36 Cost., che non è mero corrispettivo del lavoro, ma compenso del lavoro proporzionale alla sua quantità e qualità, e, insieme, mezzo normalmente esclusivo per sopperire alle necessità vitali del lavoratore e dei suoi familiari.

Per realizzare tale funzione della retribuzione il legislatore può provvedere non solo mediante strumenti previdenziali e di sicurezza sociale, ma anche imponendo determinate prestazioni all’imprenditore: ciò per la ragione che nel rapporto il lavoratore impegna non solo le proprie energie lavorative ma, necessariamente e in modo durevole, la sua stessa persona, coinvolgendovi una parte dei suoi rapporti personali e sociali (Corte Cost. 18 dicembre 1987 n. 559).

Con ciò la concezione puramente sinallagmatica del contratto di lavoro può dirsi superata (in tal senso e più recentemente Cass. Sez. Un. 7 agosto 1998 n. 7755).

Che poi il diritto alle ferie serva non solo di corrispettivo alle prestazioni lavorative ma soddisfi anche esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore, gli consenta di partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale e tuteli il suo diritto alla salute, nell’interesse dello stesso datore, è affermato dalla Corte nelle sentenze 30 dicembre 1987 n. 616 e 22 maggio 2001 n. 158.

Nella pria è esplicitamente negata la sovrapponibilità dei periodi di malattia e di ferie, che debbono essere godute in stato di salute.

Nella seconda  la Corte ripete che il diritto alle ferie fa parte di quel contenuto minimo di tutela che, secondo la Costituzione, deve assistere ogni rapporto di lavoro subordinato (compreso perciò quello carcerario).

La tutela costituzionale del diritto soggettivo in questione, così configurata dall’art. 36 cit. e dell’interpretazione fornitane dal Giudice delle leggi, costituisce un limite inderogabile dalla autonomia privata.

Ciò che non i verifica in ordinamenti lavoristici pur simili al nostro, nei quali l’assenza di una garanzia di livello sovralegislativo così intesa lascia maggiore discrezionalità ai soggetti collettivi.

Ad esempio nell’ordinamento francese, mentre in tempo meno recente, ed ai fini del congedo annuale, il periodo di sospensione del rapporto per malattia era assimilato a periodo di lavoro effettivo (art. 54 G del codice del lavoro, come risultante dalla legge 20 luglio 1994), l’art. 223/2 del codice attuale (risultante dall’ordinanza 16 gennaio 1982 n. 82/41) stabilisce la riduzione del periodo di congedo annuale in proporzione alla durata della malattia, non esiste però in quell’ordinamento il divieto di sovrapposizione dei periodi malattia e congedo (Cass., Chambre sociale, 4 dicembre 1996, Bullettin civil, V, n. 420).

Ne all’autonomia collettiva può essere affidata l’attenuazione del detto limite costituzionale.

Non è utilizzabile in sede di applicazione delle norme vigenti la risalente proposta dottrinale di parificare all’effettivo servizio solamente le malattie di breve durata.

L’autonomia collettiva rimane nondimeno libera di determinare la durata del periodo feriale, ai sensi dell’art. 2109, 2° comma, ultimo periodo, cod. civ..

Oltre al detto limite costituzionale, l’interprete no  può tenere in nessun conto una convenzione internazionale, come quella OIL sopra più volte richiamata, ratificata, resa esecutiva nel diritto interno ed altrettanto chiara nell’apprestare una tutela privilegiata del lavoratore in caso di certi impedimenti personali, tra cui la malattia.

Ne alcun argomento in contrario può trarsi dall’art. 6 L. n. 1704 del 1971, confermato nell’art. 22, comma 3, d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, che anzi specifica e rafforza la previsione dell’art. 2110 cod. civ. sulla base delle sopravvenute norme della Costituzione.

Quanto all’eventualità che ad un lungo periodo di assenza per malattia, pur senza superamento del periodo di comporto, segua la richiesta di ferie da parte del lavoratore (vedi retro, par. 5, V), essa è stat risolta nel senso dell’accoglibilità della richiesta da Cass. 5 aprile 1982 n. 2078, in base alla già ricordata necessità che il diritto alle ferie, irrinunciabile, sia esercitato in condizioni di salute (cfr.anche Corte cost. n. 616 del 1987 cit.), o almeno in condizioni fisiche compatibili con la funzione di riposo e ricreazione, sua propria(Cass. Sez. Un. 23 febbraio 1998 n,. 1947).

Per tale motivo l’art. 22, comma 6, d.lgs. n. 151 del 2001 stabilisce oggi che le ferie non vanno godute nei periodi di congedo per maternità.

La questione della possibilità di sospendere il periodo di comporto per la fruizione di ferie già maturate (vedi retro, par. 3, sub A), eventualmente durante il periodo di malattia, presenta elementi comuni con quella quì affrontata e suole essere risolta nella giurisprudenza di questa Corte nel senso dell’insussistenza di un principio di automatico prolungamento del periodo di comporto (Cass. 4 giugno 199 n,. 5528), salva la facoltà, per il lavoratore, di chiederne la sospensione prima della scadenza ed il potere di scelta riservato al datore dall’art. 2109, 2° comma, cod. civ. (Cass.- 28 gennaio 1997 n. 873 14 maggio 1997 n. 4217, 2 ottobre 1998 n. 9797, 19 novembre 1998 n. 11691, 11 maggio 2000 n. 6043, 8 novembre 2000 n. 14490).

Anche questa giurisprudenza è in armonia con la soluzione qui adottata e ne conferma l’esattezza.

Le altre questioni, concernenti la possibilità di comprendere nel periodo di servizio di cui all’art. 2109, 2° comma, cod. civ. i giorni trascorsi in cassa integrazione guadagni, o in sciopero (retro, par. 3, sub. B e C), non possono essere equiparate a quella qui affrontata poiché l’assenza per malattia non è assimilabile all’assenza per crisi economica dell’impresa o per contenzioso sindacale, quanto alla possibilità di utilizzazione del tempo resosi libero dall’impiego lavorativo.

Parimenti diversa da quella affrontata qui è la questione di spettanza della cosiddetta indennità per ferie non godute, e quella della comprensibilità dei giorni di assenza per malattia nel periodo minimo di lavoro retribuito ai fini del trattamento speciale di disoccupazione (Cass 6 settembre 1993 n. 9339, 27 luglio 1996 n. 6762, 16 ottobre 1999 n. 11663, retro, par. 3, sub D ed E).

La diversità delle caratteristiche e dei conseguenti criteri di soluzione escludono tali questioni dall’attuale tema di decisione.

In conclusione dev’essere confermato il principio di diritto a cui si è attenuta la sentenza impugnata e secondo cui, nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109, capoverso, cod. civ., l’autonomia privata trova un limite nella necessità, imposta dall’art. 36 Cost., di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia.

Rigettato il ricorso, il sopra illustrato contrasto di giurisprudenza giustifica la compensazione delle spese processuali.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Roma, 8 giugno 2001.

Depositata in Cancelleria il 2 novembre 2001.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1765/08

Reg.Dec.

N. 5070 Reg.Ric.

ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5070/2003 proposto da:

- il Ministero per l’interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura

generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma, appellante;

contro

- Gianfagna Pasquale, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Oliviero e con lui elettivamente

domiciliato presso lo studio dell’avv. Sandro Picciolini, in viale Parioli n. 72, Roma, appellato;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio, Roma, sezione I-ter, n. 3844/2003, concernente il decreto ingiuntivo

monocraticamente emesso dal presidente di una sezione del T.a.r. Lazio, per la corresponsione

della monetizzazione di un periodo di congedo ordinario non fruito da un ex ispettore della Polizia

di Stato, decreto ingiuntivo opposto dalla p.a., ma confermato dal collegio di prima istanza con la

sentenza qui appellata.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Pasquale Gianfagna;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2008, il consigliere Aldo SCOLA;

Uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Roberto De Felice e l’avv. Amicarelli, per delega

dell’avv. Corrado Oliviero.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

NARRATIVA in FATTO Su istanza dell’ex ispettore della Polizia di Stato Pasquale Gianfagna, il Presidente della Sezione

I-ter del T.A.R. Lazio monocraticamente emetteva (inaudita altera parte) il decreto ingiuntivo n.

495/2002, intimando al Ministero dell’Interno di pagare (maggiorata delle spese di procedura) la

somma complessiva di euro 3479,95 euro, a titolo di compenso per 73 giorni di ferie non fruite

dall’interessato.

Il Ministero dell’interno proponeva rituale opposizione, sostenendo che non vi sarebbero stati i

presupposti per l’adozione di un tale provvedimento.

Resisteva all’opposizione il Gianfagna creditore, che ribadiva la fondatezza delle proprie pretese

e concludeva conseguentemente per il rigetto del gravame.

All’esito della discussione svoltasi il 17 aprile 2003, il collegio constatava come il

provvedimento monitorio in questione fosse stato correttamente emanato, osservando che

l’interessato, a seguito del riconoscimento della sua fisica inabilità, era stato dispensato dal

servizio con decorrenza dal 27 settembre 2002; che, a tale data, egli doveva ancora fruire di 89

giorni complessivi di congedo ordinario (10 dei quali relativi al 2000; 45 al 2001 e 34 al 2002);

infine, che solo 16 tra tali giorni gli erano stati successivamente retribuiti.

I primi giudici richiamavano, quindi, l’art. 18, D.P.R. n. 254/1999, contemplante il pagamento

sostitutivo del congedo ordinario non solo nei casi previsti dall’art. 14, comma 14, D.P.R. n.

395/1995, ma anche nelle ipotesi di mancata fruizione per decesso, cessazione dal servizio per

malattia o dispensa intervenuta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.

Il Tribunale amministrativo laziale riteneva che l’irrinunciabilità del diritto alle ferie (prevista,

addirittura, a livello costituzionale) si fondasse, intuitivamente, sull’esigenza di fare in modo che il

lavoratore disponesse di un periodo di tempo sufficiente per ritemprarsi (onde potersi poi dedicare,

in modo sempre più proficuo, allo svolgimento delle mansioni affidategli), fermo restando che, nel

periodo di tempo trascorso in malattia (termine implicante necessariamente un’idea di sofferenza),

il lavoratore stesso, impegnato a curarsi, non avrebbe potuto certo trarre alcun reale beneficio da

detto periodo di riposo.

In ogni caso, indipendentemente dall’esistenza di un’espressa normativa contemplante la

corresponsione di una particolare indennità, il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non fruite

discenderebbe direttamente dalla mancata fruizione delle stesse, comunque non determinata (come

nella fattispecie) dalla volontà dell’interessato (cfr. Cd.S., sezione V, dec. n. 374/1998).

Tanto bastava, ai primi giudici, per ritenere infondata l’opposizione proposta dalla p.a. avverso

il provvedimento monitorio di cui sopra, con sentenza prontamente impugnata dalla p.a.

soccombente in prime cure che, mediante la difesa erariale, invocava una contraria giurisprudenza

di questo Consiglio di Stato e concludeva per la riforma della gravata pronuncia del T.a.r. Lazio.

Con memoria, l’appellato Gianfagna si costituiva in giudizio e resisteva all’appello, difendendo

l’impugnata sentenza ed eccependo l’indegradabilità del diritto alle ferie od alla loro

monetizzazione; la vigenza del generale principio della tutela per equivalente nell’ordinamento

italiano (cfr. art. 2058, c.c.), alla luce degli artt. 3, 36 e 97, Cost.; l’identità delle situazioni del

dipendente ammalato in aspettativa e di quello in regime di congedo ordinario per infermità;

l’infermità da esso Gianfagna contratta per causa di servizio, argomento ignorato dai primi

giudici.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.MOTIVI della DECISIONE

L’appello è infondato e va respinto, in base ad una consolidata giurisprudenza della sezione IV

di questo Consiglio di Stato, che in questa sede si richiama espressamente (cfr., ex multis, dec. n.

6533/2003 e dec. n. 1230/2001, rispetto alle quali rimangono isolate la dec. n. 8245 e la dec. n.

8246 del 2004, peraltro relative a due identiche fattispecie).

L’art. 14, d.P.R. n. 395/1995, incorporante l'accordo sindacale 20 luglio 1995 (riguardante il

personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile: Polizia di Stato, Corpo di polizia

penitenziaria e Corpo forestale dello Stato) ed il provvedimento di concertazione 20 luglio 1995,

riguardante le Forze di polizia ad ordinamento militare (Arma dei carabinieri e Corpo della Guardia

di finanza), che ha introdotto la monetizzazione delle ferie maturate e non godute, nel ribadire, al

comma 7, l’irrinunciabilità riguardo al suddetto congedo, al successivo comma 14 ha previsto che si

possa ammettere il pagamento del congedo ordinario non fruito nella sola ipotesi che, all’atto della

cessazione dal servizio, detto congedo non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio.

Ulteriori deroghe sono state successivamente introdotte dall’art. 18, d.P.R. n. 254/1999,

(recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia), che ha previsto la possibilità della

monetizzazione del congedo ordinario e non fruito in caso di decesso, cessazione dal servizio per

infermità o dispensa disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.

Secondo tale ultima normativa viene compensato, monetizzandolo, quel congedo maturato non

fruito, anche in mancanza del presupposto delle documentate esigenze di servizio, in quanto

imprevedibili eventi ne abbiano impedito la fruizione.

Rispetto a tale situazione ed in riferimento al più vasto ambito del rapporto di pubblico impiego,

la giurisprudenza è per lo più giunta al riconoscimento del diritto alla computabilità, ai fini del

calcolo del periodo di congedo ordinario, dei giorni in cui il dipendente non abbia prestato servizio,

in quanto collocato in aspettativa per infermità., vale a dire per fatto a lui non imputabile (cfr., tra le

altre, C.d.S., sez VI, dec. 26 maggio 1999 n. 670).

Meno ampio è il panorama giurisprudenziale per l’ipotesi del riconoscimento del compenso

sostitutivo delle ferie non godute e ritenute maturate nel periodo di aspettativa per infermità.

La tesi favorevole sviluppa l’opzione ermeneutica che ha portato a considerare maturate le ferie

anche nel periodo d’infermità per malattia, cioè in assenza di attività di servizio, giungendo ad

affermare che, quando il mancato godimento delle ferie non sia imputabile all’interessato, ciò non

preclude l’insorgenza del diritto alla percezione dell’emolumento sostitutivo (cfr., ex plurimis,

C.d.S., sez, VI, dec. n. 2520/2001).

Nella specie, il collegio ritiene che il compenso per le ferie non godute non debba essere

necessariamente connesso esclusivamente a documentate esigenze di servizio, per le quali la

prestazione lavorativa sia stata effettuata su richiesta dell’amministrazione, che così abbia impedito

il godimento delle ferie maturate, con la conseguenza che, se ragionevolmente si volesse ritenere il

diritto al congedo ordinario (indisponibile, irrinunciabile ed indegradabile da parte del datore di

lavoro, anche se pubblico) maturabile pure nel periodo di aspettativa per infermità (nella specie,

incontestatamente contratta per causa di servizio), da ciò conseguirebbe automaticamente il diritto

al compenso sostitutivo, ove tali ferie non venissero fruite. E ciò implica che nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo ordinario e compenso

sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica, per cui al primo

in ogni caso si dovrà sostituire il secondo (arg. pure ex art. 36, Cost., ed art. 14, d.P.R. n. 395/1995).

L’uno è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che

non ne sia imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36, Cost); l’altro spetta nei limiti in

cui è normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l’amministrazione (v. cit.

art. 18, d.P.R. n. 254/1999).

In definitiva, se la non imputabilità all’interessato del mancato svolgimento dell’attività di

servizio, in caso di malattia, è alla base del computo dei giorni di congedo ordinario, la non

riconducibilità a causa imputabile al datore di lavoro del mancato godimento delle ferie maturate

non impedirà di percepirne il compenso sostitutivo, per cui la sentenza impugnata, apparendo

correttamente agganciata ai parametri normativi sopra richiamati ed alle loro implicazioni

interpretative, deve pertanto essere confermata.

L’appello va, dunque, respinto, con contestuale salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le

spese del secondo grado di giudizio possono integralmente compensarsi per giusti motivi tra le parti

costituite, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta):

- respinge l’appello;

- compensa spese ed onorari del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Palazzo Spada, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera

di consiglio del 29 gennaio 2008.

Consiglio di Stato sez.VI 23/7/2008 n. 3636; Pres. Varrone, C., Rel. Barra Caracciolo, L. -

Nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, debbono ritenersi computabili, ai fini del calcolo del periodo di congedo ordinario e del compenso sostitutivo per le ferie non godute, i giorni in cui il dipendente non abbia prestato servizio, in quanto collocato in aspettativa per infermità, trattandosi di fatto a lui non imputabile.

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tar del Lazio ha, in un primo tempo, accolto il ricorso proposto dall’assistente della Polizia di Stato Carmelina Esposito per l’ottenimento di un decreto ingiuntivo avente ad oggetto il pagamento del compenso sostitutivo di 19 giorni di ferie non godute. L’opposizione sollevata a seguito di ciò dall’ingiunto Ministero dell’interno veniva quindi respinta con la sentenza in epigrafe.
L’adito Tribunale premetteva che l’interessata, a seguito del riconoscimento della sua fisica inabilità, era stata dispensata dal servizio con decorrenza 15.1.2002 e, a tale data, doveva ancora fruire di 19 giorni complessivi di congedo ordinario. Pertanto richiamava l’art. 18 del DPR n. 254 del 1999, ai sensi del quale si procede al pagamento sostitutivo del congedo ordinario non solo nei casi previsti dall’art. 14, co. 14, del DPR n. 395/95, ma anche quando detto congedo non sia stato fruito per decesso, cessazione dal servizio per malattia o per dispensa intervenuta dopo il collocamento in aspettativa per infermità. In ogni caso, indipendentemente dall’esistenza di una normativa espressa, il diritto al compenso sostitutivo delle ferie discende direttamente dal mancato godimento: pur che risulti certo che questo non sia stato determinato dalla volontà dell’interessato, e non era il caso in questione.
Appella l’Amministrazione deducendo i seguenti motivi:
La decisione del Tar non considera né la sentenza n. 67/1999 del Consiglio di Stato, né il parere n. 2620/2002, sui quali il Ministero aveva fondato l’opposizione al decreto ingiuntivo. Il parere citato ha sottolineato che l’art. 18 del D.P.R. n. 254 del 1999 si limita a prevedere il diritto del dipendente alla retribuzione del congedo ordinario, oltre che nei casi di cui all’art. 14 del D.P.R. n. 395/95, anche quando lo stesso non sia stato fruito per decesso, cessazione dal servizio per infermità o, come nel caso di specie, per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità. La disposizione nulla prevede circa la monetizzazione del congedo ordinario non fruito durante il periodo di esonero del dipendente dal servizio per collocamento in aspettativa per infermità. Secondo il Consiglio di Stato, per il periodo trascorso in aspettativa non matura alcun diritto al congedo ordinario, non vi è diritto del tutto se l’aspettativa si sia protratta per l’intero anno solare; se si è protratta per un periodo inferiore, il suddetto diritto si perde proporzionalmente. Anche C.d.S. n. 67/1999 ha affermato che le cause del congedo ordinario, inteso a garantire l’integrità fisica e psichica contro il logorio conseguente alle prestazioni lavorative, vengono meno allorché l’impiegato sia esonerato dalla prestazione del servizio in quanto in aspettativa. Di tale orientamento il Tar non ha tenuto alcun conto.
Applicando la normativa vigente alla luce dell’interpretazione giurisprudenziale, alla ricorrente non spetta alcuna somma ulteriore rispetto a quella già liquidata dall’amministrazione e relativa alle ferie non godute prima del collocamento in aspettativa. Per il periodo successivo nulla può esserle riconosciuto in quanto manca il presupposto della monetizzazione, ossia la maturazione di giorni di ferie non goduti.
Si è costituita la sig.ra Esposito contestando con memoria le deduzioni appellatorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’appello è infondato e va respinto, in base ad una consolidata e prevalente giurisprudenza della sezione IV di questo Consiglio di Stato, che questa Sezione ha confermato e richiamato espressamente con recentissima decisione ( VI, 21 aprile 2008, n. 1765; in ordine al richiamato orientamento pregresso cfr., ex multis, dec. n. 6533/2003 e dec. n. 1230/2001, rispetto alle quali rimangono isolate la dec. n. 8245 e la dec. n. 8246 del 2004, peraltro relative  a due identiche fattispecie).
L’art. 14, d.P.R. n. 395/1995, incorporante l`accordo sindacale 20 luglio 1995 (riguardante il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile: Polizia di Stato, Corpo di polizia penitenziaria e Corpo forestale dello Stato) ed il provvedimento di concertazione 20 luglio 1995, riguardante le Forze di polizia ad ordinamento militare (Arma dei carabinieri e Corpo della Guardia di finanza), che ha introdotto la monetizzazione delle ferie maturate e non godute, nel ribadire, al comma 7, l’irrinunciabilità riguardo al suddetto congedo, al successivo comma 14 ha previsto che si possa ammettere il pagamento del congedo ordinario non fruito nella sola ipotesi che, all’atto della cessazione dal servizio, detto congedo non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio.
Ulteriori deroghe sono state successivamente introdotte dall’art. 18, d.P.R. n. 254/1999, (recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia), che ha previsto la possibilità della monetizzazione del congedo ordinario e non fruito in caso di decesso, cessazione dal servizio per infermità o dispensa disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.
Secondo tale ultima normativa viene compensato, monetizzandolo, quel congedo maturato non fruito, anche in mancanza del presupposto delle documentate esigenze di servizio, in quanto imprevedibili eventi ne abbiano impedito la  fruizione.
Rispetto a tale situazione ed in riferimento al più vasto ambito del rapporto di pubblico impiego, la giurisprudenza è per lo più giunta al riconoscimento del diritto alla computabilità, ai fini del calcolo del periodo di congedo ordinario, dei giorni in cui il dipendente non abbia prestato servizio, in quanto collocato in aspettativa per infermità., vale a dire per fatto a lui non imputabile (cfr., tra le altre, C.d.S., sez VI, dec. 26 maggio 1999 n. 670).
Meno ampio è il panorama giurisprudenziale per l’ipotesi del riconoscimento del compenso sostitutivo delle ferie non godute e ritenute maturate nel periodo di aspettativa per infermità.
La tesi favorevole sviluppa l’opzione ermeneutica che ha portato a considerare maturate le ferie anche nel periodo d’infermità per malattia, cioè in assenza di attività di servizio, giungendo ad affermare che, quando il mancato godimento delle ferie non sia imputabile all’interessato, ciò non preclude l’insorgenza del diritto alla percezione dell’emolumento sostitutivo (cfr., ex plurimis, C.d.S., sez, VI, dec. n. 2520/2001).
Nella specie, il collegio ritiene che il compenso per le ferie non godute non debba essere necessariamente connesso esclusivamente a documentate esigenze di servizio, per le quali la prestazione lavorativa sia stata effettuata su richiesta dell’amministrazione, che così abbia impedito il godimento delle ferie maturate, con la conseguenza che, se ragionevolmente si volesse ritenere il diritto al congedo ordinario (indisponibile, irrinunciabile ed indegradabile da parte del datore di lavoro, anche se pubblico) maturabile pure nel periodo di aspettativa per infermità (nella specie, incontestatamente contratta per causa di servizio), da ciò conseguirebbe automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, ove tali ferie non venissero fruite.
E ciò implica che nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo ordinario e compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa  situazione giuridica, per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo (arg. pure ex art. 36, Cost., ed art. 14, d.P.R. n. 395/1995).
L’uno è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che non ne sia imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36, Cost.); l’altro spetta nei limiti in cui è normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l’amministrazione (v. cit. art. 18, d.P.R. n. 254/1999).
In definitiva, se la non imputabilità all’interessato del mancato svolgimento dell’attività di servizio, è alla base del computo dei giorni di congedo ordinario, la non riconducibilità a causa imputabile al datore di lavoro del mancato godimento delle ferie maturate non impedirà di percepirne il compenso sostitutivo, trattandosi oltretutto di ipotesi nella sostanza assimilabile a quella delle “documentate esigenze di servizio”, per cui la sentenza impugnata, apparendo correttamente agganciata ai parametri normativi sopra richiamati ed alle loro implicazioni interpretative, deve pertanto essere confermata.
L’appello va, dunque, respinto, con contestuale salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese del secondo grado di giudizio possono integralmente compensarsi per giusti motivi tra le parti costituite, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando per l’effetto la sentenza impugnata.
Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall`Autorità amministrativa. 

N. 07295/2010 REG.SEN.

N. 05775/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5775 del 2006, proposto dal Ministero dell'interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

******, rappresentato e difeso dall'avv.
per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I TER n. 00274/2006, resa tra le parti, concernente PAGAMENTO SOMME PER FERIE NON FRUITE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le note difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti l’ avvocato dello Stato Barbieri e l’ avvocato Amoroso.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio respingeva il ricorso proposto dal Ministero dell’interno in opposizione a decreto ingiuntivo recante la condanna al pagamento in favore del sig. *****, già appartenente ai ruoli della Polizia di Stato, di una somma corrispondente al periodo di congedo ordinario non fruito, perché collocato in aspettativa per malattia che in prosieguo ha comportato la dispensa dal servizio per inidoneità fisica.

Il Tribunale amministrativo regionale , in particolare, riconosceva che il diritto alla maturazione del periodo di congedo ordinario non viene meno in caso di assenza per malattia dal servizio. Al dato obiettivo del mancato godimento delle ferie - indipendentemente da espressa previsione normativa - segue il diritto all’ indennità sostitutiva. L’ obbligo di monetizzazione per equivalente delle ferie non fruite non è in ogni caso eludibile ove al periodo di aspettativa segua la dispensa dal servizio, tanto più quando la malattia stessa sia stata contratta per ragioni o in occasione del servizio.

Avverso detta sentenza ha proposto appello il Ministero dell’ Interno ed ha confutato le conclusioni del primo giudice , sottolineando che nessuna pretesa economica può essere avanzata per di ferie non fruite in costanza di collocamento in aspettativa per infermità.

Il sig. *******, costituitosi in giudizio, ha contraddetto i motivi di appello, insistendo per la conferma della sentenza appellata.

All’ udienza del 15 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2) ) L’ appello è infondato.

Si verte qui in sostanza della corretta interpretazione da darsi alle disposizioni in tema di congedo ordinario di cui agli artt. 18 d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 (di recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione delle Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 1998- 2001 ed al biennio economico 1998-1999) e 14 d.P.R. 31 luglio 1995, n. 395 (di recepimento dell'accordo sindacale del 20 luglio 1995 riguardante il personale delle forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione del 20 luglio 1995 riguardante le forze di polizia ad ordinamento militare). Per l’Amministrazione appellante, infatti, da queste disposizioni si trae la conclusione che il reclamato trattamento non spetta, giacché il diritto al compenso sostitutivo postula che il fatto causativo dell’impedimento al godimento delle ferie sia da imputare all’Amministrazione, il che non avviene nel caso della malattia che ha dato luogo al collocamento in aspettativa.

La Sezione non condivide un siffatto assunto. Vale considerare quanto segue:

2.1). In ordine al diritto dell’appartenente ai ruoli della Polizia di Stato alla monetizzazione, mediante corresponsione dell’indennità per ferie non godute, del periodo di congedo ordinario non fruito in quanto collocato in aspettativa per infermità (vale a dire in assenza di attività di servizio), si è ripetutamente pronunciata questa Sezione con un indirizzo favorevole alle tesi qui sviluppate dalla difesa dell’appellato, che qui si ritiene di confermare (cfr. Cons. Stato, VI, 7 maggio 2001, n. 2520; 21 aprile 2008, n. 1765, specifico riguardo al dipendente della Polizia di Stato; 23 luglio 2008 n. 3636; 24 febbraio 2009, n. 1084; e già v. Cons. Stato, V, 3 marzo 2001, n. 1230; IV, 7 giugno 2005, n. 2964). In tal modo è stato disatteso l’opposto orientamento, a tenore del quale il diritto del dipendente a fruire dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute non si configura dato che la mancata fruizione dipende da una situazione soggettiva (lo stato di infermità causante l’aspettativa) che non è non direttamente imputabile all’Amministrazione, la quale può essere chiamata in causa solo nel caso in cui costringa il dipendente ad effettuare la prestazione lavorativa nel periodo feriale (Cons. Stato, IV, 30 maggio 2005, n. 2779; 27 aprile 2005, n. 1956; 27 dicembre 2004, n. 8245).

Con le dette decisioni favorevoli alla corresponsione della indennità, è stato, in particolare, posto in rilievo:

- che il diritto del lavoratore al godimento delle ferie retribuite, che è solennemente affermato dall’ art. 36 della Costituzione, non soffre in via di massima limite per la sospensione del rapporto per malattia del lavoratore (in tema di lavoro privato, è stato affermato – risolvendo un’annosa disputa giurisprudenziale - che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore, con la conseguenza della parificazione al servizio effettivo del periodo di assenza per malattia: Cass., SS. UU., 12 novembre 2001, n. 14020);

- che, anche nel settore dell’impiego pubblico non contrattualizzato, il mancato godimento delle ferie,non imputabile all’ interesso non preclude di suo l’ insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta infatti di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa/retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall’effettività del servizio (nella specie collocamento in aspettativa per malattia);

- che, con specifico riferimento al comparto di pubblico impiego cui appartiene l’odierno appellato, i casi in cui vi è diritto al compenso sostitutivo dei periodi di ferie non fruite - espressamente contemplate agli artt. 14 del d.P.R. n. 395 del 1995 e 18 del d.P.R. n. 254 del 1999, non hanno carattere costitutivo del diritto invocato, ma ricognitivo di singole fattispecie; perciò non esauriscono con carattere di tassatività ogni altra ipotesi riconducibile alla tutela del diritto in questione e, fra queste, la mancata fruizione delle ferie per collocamento in aspettativa per infermità;

- che, in conclusione “nel caso di aspettativa per infermità, il diritto al congedo ordinario e al compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica, per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo” (Cons. Stato, VI, n. 1765 del 2008).

La Sezione non ravvisa ragioni per doversi discostare dalla su riferite precedenti conclusioni. Esse non recedono a fronte dell’ordine argomentativo sviluppato in appello, teso a collegare in rapporto di consequenzialità la maturazione del diritto alla ferie all’effettività della prestazione lavorativa de die in diem, con ricaduta quindi anche sulla sua monetizzazione per equivalente. In contrario, come posto in rilievo nella stessa sentenza che si appella, l’esonero dal servizio attivo per riconosciuta malattia (in ipotesi derivante anche da causa di servizio), non determina una deminutio dello stato giuridico del pubblico dipendente quanto alle restanti prerogative ed, in particolare, in ordine alla maturazione del diritto al riposo per ferie.

L’ appello va, quindi, respinto.

In relazione ai profili della controversia, spese ed onorari del giudizio vanno compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, respinge l’ appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 .

CORTE DI CASSAZIONE n. 10341 dell'11 maggio 2011

La Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sull'indennità per ferie non godute e afferma,

ribaltando l'orientamento espresso in altre recenti decisioni, che la monetizzazione in una indennità

economica del diritto alle ferie maturate e non godute ha natura di risarcimento.

La "querelle" si è posta, nel caso sottoposto alla Corte, sull'applicabilità del termine di

prescrizione quinquennale, previsto dalla disciplina del codice civile, tra gli altri, per i diritti di

natura retributiva, o di quello ordinario decennale, a cui soggiacciono le richieste di risarcimento

per inadempimento contrattuale.

Con la sentenza 10341 dell'11 maggio 2011 la Cassazione sostiene che il termine di

prescrizione per chiedere il pagamento dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute, a cui si

aggiunge anche l'indennità sostitutiva dei riposi settimanali non goduti, è quello ordinario

decennale, perchè il diritto rivendicato, essendo direttamente correlato a un inadempimento

contrattuale del datore di lavoro, ha natura squisitamente risarcitoria.

Il principio da cui muove la Cassazione è la considerazione che il dipendente ha periodo

temporale di maturazione, del monte ferie a lui spettante, con la conseguenza che, in presenza di

ferie residue maturate e non godute dal dipendente, il datore di lavoro risulta inadempiente a una

precisa obbligazione, che è legale e contrattuale.

La richiesta successivamente avanzata dal dipendente di voler monetizzare in una

corrispondente indennità economica le ferie che sono state accumulate e non godute per intero si

pone, secondo l'interpretazione espressa nella sentenza 10341 dell'11 maggio 2011, in diretta

relazione con l'inadempimento del datore di lavoro, che quelle ferie non ha fatto fruire al

dipendente, e ha conseguentemente natura di risarcimento contrattuale.