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domenica 29 gennaio 2012

IL PROPRIETARIO DEL VEICOLO OBBLIGATO IN SOLIDO NON E' IDENTIFICABILE COME RESPONSABILE


Giudice di Pace Civile n. 100117 del 11/1/2012


N.R.G. 73721/11
REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL GIUDICE DI PACE DI MILANO
SEZ. CIV. VII

Il Giudice di Pace, Dr. Mario Piscitello, all’udienza del 10 gennaio 2012 ha pronunziato, mediante lettura del dispositivo,  la seguente

SENTENZA 
nella causa civile promossa con ricorso depositato in Cancelleria in data 20 settembre 2011 da***
contro***

Oggetto: Opposizione avverso sedici verbali di accertamento di infrazione del Codice della Strada (vv. nn. 514400, 513345, 407912, 848814, 762335, 813757, 847463, 761440, 674318, 900353, 969211, 813581, 513948, 516434, 562117, 599076/2011/1/1/1) “Accedeva alla zona a traffico limitato –Cerchia dei Bastioni- senza aver attivato l’Ecopass corrispondente alla categoria di inquinamento Art. 7/9-14 CdS” Autovettura***


Conclusioni delle parti:
Per l’opponente:  Annullamento dei verbali impugnati. 
Per l’Amministrazione opposta:  Rigetto del ricorso.

MOTIVAZIONE
Il Comune di Milano ha accertato con appositi apparecchi di rilevazione elettronica le sedici infrazioni oggetto della presente causa e, non avendo identificato l’effettivo trasgressore, ha notificato ex art. 201, comma 1, CdS,  i relativi verbali  al proprietario del veicolo, *** ***,  (obbligato in solido ex art. 196 CdS con l’autore della violazione al pagamento della somma da questi dovuta), la quale ha tempestivamente proposto ricorso adducendo di aver avuto la convinzione  che la sua autovettura fosse munita di impianto antinquinamento.
L’anzidetta Amministrazione ha ritenuto –evidenziandolo in ciascun verbale e facendo espresso riferimento all’articolo 201/1 D.L.gs 285/92-  il proprietario del veicolo, “responsabile della violazione fino a prova contraria”.
Tale considerazione, a parere di questo giudice, è errata  e non ha alcun fondamento normativo.
La disposizione di cui al citato art. 201/1, infatti, non considera in alcun modo il proprietario del veicolo “responsabile della violazione” né prevede né consente alcuna prova contraria da parte del proprietario-destinatario del verbale di accertamento, prevede soltanto che “il verbale…  venga notificato ad uno dei soggetti indicati nell’art. 196 (in quanto obbligati in solido)” tra i quali il proprietario, quale risulta dai pubblici registri alla data dell’accertamento. .

L’opponente, in quanto proprietario (non conducente) del veicolo può essere ed è soltanto “obbligato in solido con l’autore della violazione al pagamento della somma da questi dovuta” ma non può essere anche “responsabile” perché la responsabilità presuppone l’accertamento non solo di un’azione o una omissione (elemento oggettivo dell’illecito), ma anche di un comportamento cosciente e volontario, doloso o colposo (elemento soggettivo dell’illecito).  E sia l’elemento oggettivo sia l’elemento soggettivo possono e debbono essere riferiti soltanto all’autore della violazione e non anche al proprietario (non conducente) del veicolo. 
E non si può non rilevare che, coerentemente con questo orientamento interpretativo,  la stessa Amministrazione opposta, con la sua comparsa con la quale ha espressamente chiesto il rigetto del ricorso, ha preliminarmente sottoposto all’attenzione di questo giudice la seguente osservazione “dai dati in nostro possesso emerge che l’opponente ha circolato con un’autovettura compresa nella categoria di inquinamento….”.
Ma né con l’anzidetta comparsa né con la documentazione ad essa allegata né all’udienza di discussione (alla quale ha partecipato soltanto la ricorrente ma non anche l’Amministrazione opposta) il Comune di Milano ha provato che l’opponente (*** ***) abbia circolato nella zona a traffico limitato senza aver attivato l’Ecopass. Se l’Amministrazione opposta avesse provato quanto ha affermato e cioè che “l’opponente ha circolato con un’autovettura compresa nella categoria di inquinamento…”,  l’opposizione non avrebbe potuto trovare accoglimento

L’Amministrazione opposta invece ha provato soltanto che l’autovettura della ricorrente ha circolato nella zona a traffico limitato (circostanza peraltro già ammessa dall’opponente nel ricorso) ma non anche che l’opponente fosse stata la conducente e quindi responsabile della violazione o delle violazioni.
La legge stabilisce espressamente che “il giudice accoglie (deve accogliere) l’opposizione quando non vi sono prove sufficienti della responsabilità dell’opponente” (art. 23, ult. comma, L. n. 689/81) e  “responsabile della violazione” –a parere di questo giudice-  può essere soltanto il conducente del veicolo.
Nel caso in esame non sono emerse prove sufficienti per affermare la responsabilità dell’opponente, non solo perché l’Amministrazione opposta non ha fornito alcuna prova per affermare la responsabilità dell’opponente ma anche perché l’opponente,  all’udienza di discussione, come risulta dal relativo verbale, ha dichiarato che la sua autovettura veniva guidata non soltanto da lei ma anche dal di lei marito.

* * * * *
Questo orientamento giurisprudenziale, indubbiamente innovativo,  trova, a parere di questo giudice,  una sicura anche se indiretta conferma  in una chiara disposizione di legge  –art. 204 bis, comma 5, CdS e art. 7, comma 10, D.L.vo n. 150/11-  che impone al giudice, in caso di rigetto dell’opposizione, di determinare l’importo della sanzione in una misura compresa tra il minimo e il massimo stabilito dalla legge per la violazione accertata, con l’applicazione però di precisi  parametri (art. 195, comma 2, CdS- gravità della violazione, opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché personalità del trasgressore e sue condizioni economiche) che sono applicabili quando l’opponente è l’effettivo trasgressore ma non sono applicabili quando, come nel caso in esame, l’opponente è soltanto il proprietario del veicolo.
Se e quando il giudice non può determinare l’importo della sanzione perché, come nel caso in esame, nessuno dei criteri previsti dalla legge può trovare applicazione,  l’opposizione, a parere di questo giudice, non può essere rigetta. Il rigetto comporta infatti necessariamente anche la determinazione –ovviamente non arbitraria- dell’importo della sanzione.
L’opposizione pertanto deve essere accolta.

Questo giudice ritiene –de iure condito-  che la decisione sulla presente opposizione, per le argomentazioni esposte,  non possa  essere diversa ma ritiene –de iure contendendo- che la posizione del proprietario del veicolo, quando l’effettivo trasgressore non sia stato identificato, potrebbe essere oggetto di una diversa disciplina legislativa che, analogamente a quanto già previsto per alcuni casi particolari, imponga al proprietario del veicolo di comunicare “i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione”.              

Sussistono  gravi ragioni (novità della questione) per disporre la totale compensazione delle spese processuali.
 
P.Q.M.

Il giudice di pace, definitivamente pronunciando nella causa promossa da *** *** contro il COMUNE di MILANO, accoglie l’opposizione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati (vv. nn. 514400, 513345, 407912, 848814, 762335, 813757, 847463, 761440, 674318, 900353, 969211, 813581, 513948, 516434, 562117, 599076/2011/1/1/1) .
Dispone la totale compensazione delle spese processuali.
 
Milano, 10 gennaio 2011
Il Giudice di Pace,
Mario Piscitello


lunedì 23 gennaio 2012

ACCESSO A DOCUMENTI AMMINISTRATIVI


Amministrazione pubblica e accesso ai documenti amministrativi (Cons. di Stato N. 00116/2012)

Consiglio di Stato Sezione giurisdizionale n. 00116/2012, sez. Terza del 13/1/2012




N. 00116/2012 REG.PROV.COLL.
N. 07383/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7383 del 2011, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE II n. 00956/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera "Pugliese-Ciaccio" di Catanzaro e di Florenza Russo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Gidaro Giuseppe, Gigli su delega di Scoca, Genovese e Carbone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza in data 11 gennaio 2011 il dott. Carmelo Tumino, dirigente medico di I livello presso il reparto di dermatologia dell’Azienda ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di Catanzaro, ha chiesto di accedere al decreto di nomina dell’avv. Florenza Russso a dirigente dell’ufficio legale di quell’Azienda ed al relativo contratto, nonché, in caso di concorso, di tutti
i rispettivi atti (bando, atto di nomina della commissione esaminatrice, linee guida e verbali, graduatoria, atto di nomina della vincitrice). All’uopo ha premesso di aver in corso due giudizi davanti al Tribunale civile di Catanzaro al fine di conseguire dalla stessa Azienda l’uno il rimborso di € 20.400,00 per spese legali occorsegli in un giudizio civile instaurato dagli eredi di una paziente deceduta, l’altro l’integrale rimborso delle analoghe spese sostenute nel procedimento penale avviato a seguito di denuncia sporta dai medesimi eredi; che in entrambi i giudizi l’Ente si costituiva in giudizio tramite l’avv. Florenza Russo, la quale nel primo proponeva anche domanda riconvenzionale nonché redigeva un parere sottoscrivendolo nella qualità di “Dirigente” dell’ufficio legale aziendale; che avrebbe appreso informalmente che l’incarico dirigenziale all’avv. Russo sarebbe stato conferito senza espletamento di concorso; che l’eventuale illegittimità dell’incarico, con consequenziale annullamento o revoca dello stesso, determinerebbe l’inefficacia del mandato e degli atti giudiziali posti in essere dal legale; che pertanto egli è titolare di interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti di cui si chiede di accedere.
Con nota datata 3 febbraio 2011 l’Azienda, ricordato il concetto di “interesse” richiesto dalla normativa in materia, ha negato l’accesso non ravvisando “alcun interesse meritevole di accoglimento, finalizzato a prendere visione o estrarre copia degli atti richiesti”; ciò in quanto “la richiesta e la ragione recata nella stessa come ‘motivazione’, adducendo quale interesse la domanda riconvenzionale presentata dall’AOPC nei confronti della S.V. per altro procedimento, contrasta con l’interesse di questa Azienda, poiché l’atto de quo, costituisce strategia difensiva di parte”.
Tale nota è stata impugnata dal dott. Tumino con ricorso davanti al TAR per la Calabria, che lo ha respinto con sentenza 6 luglio 2011 n. 956, rilevando l’assenza in capo al dott. Tumino di titolarità di una posizione soggettiva meritevole di tutela in ordine alla conoscenza degli atti inerenti l’assunzione della dott.ssa Russo, posto che non è personalmente interessato alla rispettiva procedura né l’instaurato contenzioso lo legittima al riguardo.
Di qui l’appello in epigrafe, col quale il dott. Tumino deduce laconicità ed insufficienza di motivazione della sentenza appellata, riproponendo i motivi formulati in primo grado ed insistendo, tra l’altro, sulla sussistenza del collegamento tra la propria posizione e la documentazione oggetto della richiesta, la cui mancata conoscenza gli impedirebbe di esercitare il proprio diritto di agire giudizialmente e al contempo di meglio difendersi nei giudizi

civili già incardinati; d’altra parte la stessa Azienda, nell’affermare un conflitto di interessi circa la domanda riconvenzionale, ha implicitamente ammesso la presenza di un interesse apprezzabile dell’istante, seppure in contrasto col proprio. Si è altresì doluto della condanna al pagamento delle spese di primo grado.
L’Azienda e l’avv. Russo si sono costituite in giudizio e, eccepita l’inammissibiltà dell’appello sia in quanto privo di censure precise e sostanziali alla sentenza di primo grado, sia per carenza di interesse, ne hanno sostenuto comunque l’infondatezza nel merito, nonché la pretestuosità e temerarietà ai sensi degli artt. 96 cod. proc. civ. e 26, co. 2, cod. proc. amm..
In data 22 novembre 2011 il dott. Tumino ha prodotto “atto di costituzione di ulteriore difensore e memoria difensiva”. All’odierna udienza camerale il difensore dell’avv. Russo ne ha eccepito la tardività.
Ciò posto, va in primo luogo respinta l’eccezione di inammissibilità per genericità dell’appello in esame giacché l’appellante non è limitato a riproporre le doglianze avanzate in primo grado, ma ha diffusamente criticato le argomentazione esposte in sentenza. Quanto all’eccezione di carenza di interesse, essa si basa su considerazioni che attengono al merito piuttosto che al rito.
E nel merito l’appello è invece fondato.
Secondo principi pacificamente accolti dalla giurisprudenza amministrativa, la necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre (cfr. tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2010 n. 1067).
Ed invero, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, a norma dell’art. 22, co. 2 della stessa legge (come sostituito dall’art. 15 della legge 11 febbraio 2005 n. 15) costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. In quest’ottica, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso

e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, co. 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2010 n. 3309, 10 gennaio 2007 n. 55 e 7 settembre 2004 n. 5873).
Nella specie, non v’è dubbio che il dott. Tumino debba ritenersi legittimato all’accesso in quanto titolare di una posizione giuridicamente rilevante e di interesse fondato su tale posizione, qualificato dalla pendenza degli indicati processi civili in cui va individuato il necessario nesso di strumentalità.
Né evidentemente i documenti di cui trattasi attengono a “strategie difensive” dell’Azienda, per cui potrebbero ritenersi sottratti all’accesso a salvaguardia appunto della strategia processuale e del segreto professionale. Neppure rileva che l’attuale appellante non potrebbe mai impugnare la nomina della controinteressata, non potendo aspirare a ricoprire l’incarico di dirigente dell’ufficio legale e stante il decorso dei termini di impugnativa, oppure che, ove in ipotesi la nomina fosse realmente illegittima, ciò non inficerebbe la difesa nei giudizi pendenti poiché il mandato sarebbe ugualmente valido, ovvero ancora che comunque il mandato sia stato conferito congiuntamente e disgiuntamente anche ad altro difensore. Tanto perché tali argomentazioni attengono all’eventuale inammissibilità o infondatezza delle domande giudiziali che il dott. Tumino potrebbe proporre sulla scorta dei documenti richiesti; inammissibilità o infondatezza la cui incidenza sul diritto di accesso è da escludersi per le ragioni indicate innanzi e perché il relativo apprezzamento spetta al giudice in ipotesi investito delle dette questioni.
Inoltre, stanti la sussistenza del predetto nesso di strumentalità, nonché la puntuale limitazione del chiesto accesso mediante indicazione dei contenuti dei documenti che ne formano oggetto e del procedimento in cui si collocano, la richiesta di cui si controverte non può essere considerata per come emulativa e diretta al controllo generalizzato dell’attività amministrativa, nel qual caso l’accesso sarebbe precluso.
Infine, neanche possono essere opposte all’interessato ragioni di riservatezza, in quanto gli atti in parola, per un verso, come già sottolineato non incidono sul segreto professionale; e, per altro verso, pur riguardando la sfera personale dell’avv. Russo, non possono comunque essere negati dal momento che la tutela della riservatezza dei terzi è destinata a recedere a norma dell’art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. nel caso, qui ricorrente, in cui i documenti siano necessari – nel senso sopra precisato – per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente.
In conclusione, in accoglimento dell’appello la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del diniego di cui alla nota 3 febbraio 2011 dell’Azienda ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ed ordine alla medesima Azienda di esibire gli atti di cui all’istanza del dott. Tumino in data in data 11 gennaio 2011.
Tuttavia, la peculiarità della vicenda consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla l’impugnato diniego di accesso ed ordina all’Azienda ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di esibire gli atti richiesti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Lanfranco Balucani, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore
Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)  

mercoledì 18 gennaio 2012

AUSILIARI DEL TRAFFICO - LIMITI

Cassazione II civile n. 28359 del 22.12.2011
Svolgimento del processo
Con sentenza del 7/6/ 005 il Giudice di Pace di Roma respingeva l’opposizione proposta da (…)
avverso il verbale di contestazione di infrazione per avere circolato nella corsia riservata ai mezzi
pubblici.
L’opponente aveva eccepito che la contravvenzione era stata elevata da un ausiliare del traffico, come tale privo del potere di elevare contravvenzioni relative alla circolazione; aggiungeva che era incongrua la motivazione in merito all’impossibilità di contestazione immediata.
Il giudice di Pace aveva rilevato che: il verbale redatto dall’ ausiliario del traffico gode di fede privilegiata e che all’ausiliario è attribuito il potere di accertare e contestare le violazioni ai sensi dell’art. 68 L. 488 del 1999; nel verbale erano indicate le ragioni per le quali non si era potuto procedere alla contestazione immediata e che rientravano fra quelle previste dall’ art. 384 del regolamento esecuzione del CdS.
(…) propone ricorso affidato ad un motivo illustrato con memoria.
Resiste con controricorso il Comune di Roma.
Il collegio ha stabilito la redazione della sentenza con motivazione semplificata.
Motivi della decisione.
1. Con il motivo di ricorso, così testualmente formulato “violazione e/o falsa applicazione del
combinato disposto degli artt. 17 comma 132 L. 15/5/1997 n. 127 e 68 L 23/12/1999 n. 488 anche
relazione a artt. 2699 e 2700 c. c. , omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto
decisivo della controversia” si assume che: i poteri in materia di prevenzione e accertamento
delle contravvenzioni possono essere conferiti agli ausiliari del traffico solo nei casi tassativamente
previsti dall’art. 17 comma 132 L. 127/1997, tra i quali non rientrano le contravvenzioni per
circolazione su corsie riservate come quella oggetto del verbale contestato; di conseguenza diventa irrilevante la motivazione per la quale non è stato possibile procedere a contestazione
immediata.
Come già rilevato da questa Corte (Cass. 18186/2006), la L . 1 5 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 132, ha stabilito che i comuni possono, conferire con provvedimento del sindaco,
funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta a dipendenti comunali o delle società di gestione dei parcheggi, limitatamente alle aree oggetto di concessione.
Al comma 133, poi, il medesimo art. 17 dispone che “le funzioni di cui al comma 132 sono conferite anche al personale ispettivo delle aziende esercenti il trasporto pubblico di persone nelle forme previste dalla L. 8 giugno 1990, n. 142, artt. 22 e 25, e successive modificazioni. A tale personale sono inoltre conferite, con le stesse modalità di cui al primo periodo del comma
132 le funzioni di prevenzione e accertamento in materia di circolazione e sosta sulle corsie riservate al trasporto pubblico, ai sensi del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 6, comma 4, lett. c,
La L. 23 dicembre 1999, n. 488, art. 68, comma 1, ha successivamente chiarito che “la L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, commi 132 e 133, si interpreta nel senso che il conferimento delle funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni, ivi previste, comprende, ai sensi del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 12, comma 1, lett. c), e successive modificazioni, i poteri di contestazione immediata nonché di redazione e sottoscrizione del verbale di accertamento con l’efficacia di cui agli artt. 2699 e 2700 cod. civ. comma 1. La norma ha, inoltre, stabilito che queste funzioni con gli effetti di cui all’ articolo 2700 del codice civile, sono svolte solo da personale nominativamente designato dal sindaco previo accertamento dell’assenza di precedenti o pendenze penali, nell’ ambito delle categorie indicate dalla citata L. n. 127 del 1997, art. 17,
commi 132 e 133 comma 2, disponendo, altresì, che a detto personale “può essere conferita anche la competenza a disporre la rimozione dei veicoli, nel casi previsti, rispettivamente, dal D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 158, lett. b) e c) e comma 2 lett. d”) (comma 3).
Come rilevato dalla stessa sentenza 18186/06 e successivamente implicitamente confermato dalle Sezioni Unite (SU 22676/09, e 5621/09) la violazione consistente in una condotta diversa dal divieto di sosta, quale la circolazione in corsie riservate ai mezzi pubblici, può essere accertata solo dal personale ispettivo delle aziende di trasporto pubblico di persone, ma non anche dagli ausiliari del traffico (dipendenti comunali o delle società di gestione dei parcheggi) di cui alla L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 132, integrato e interpretato autenticamente dalla L. 23 dicembre 1999, n. 488, art. 68, comma 1 (cfr. Cass. 551/09).
Inoltre l’accertatore deve essere nominativamente individuato con specifico provvedimento di nomina, come richiesto dalla normativa testè ricordata.
Questa Corte(Cass. 16777/07 in motivazione) ha già affermato il principio che incombe sull’amministrazione opposta dimostrare che la violazione era stata accertata da soggetto specificamente abilitato, non essendo sufficiente che il verbale rechi la mera qualificazione dell’ operante come “ausiliario del traffico”.
Va inoltre precisato che, proprio per la necessità che gli ausiliari del traffico (o gli agenti accertatori
ispettivi) siano muniti di specifici requisiti fissati dalla legge citata, la loro nomina deve avvenire
con provvedimento amministrativo soggetto a verifica in sede di accesso agli atti dell’amministrazione o nel giudizio in cui tale nomina rilevi (Cass. 24/4/2010 :1. 9847).
Il giudice di pace avrebbe dovuto trarre le conseguenze dell’omissione probatoria e, soprattutto, della carenza di potere dell’ausiliario del traffico in relazione alla specifica infrazione contestata e rilevare la fondatezza dell’opposizione.
Discende da quanto esposto l’accoglimento del ricorso e la condanna alla refusione delle spese di lite, liquidate in dispositivo, di entrambi i gradi di giudizio, come richiesto.
Si fa luogo, con decisione di merito ex art. 384 c. p. c., all’ accoglimento dell’ originaria opposizione, giacché i motivi di accoglimento del ricorso si fondano su rilievi che assorbono ogni ulteriore indagine, comunque preclusa dall’impossibilità di nuove allegazioni o produzioni documentali in sede di rinvio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna parte controricorrente a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate in euro 450,00 per onorari, oltre euro 100,00 per esborsi per il primo grado e euro 400, oltre 200 per esborsi per questo giudizio di legittimità, oltre accessori di legge.
Depositata in Cancelleria il 22.12.2011

sabato 14 gennaio 2012

LA TUTELA DEL DISABILE SUL LAVORO - PERIODI DI COMPORTO.


CORTE DI CASSAZIONE - Sentenza 29 agosto 2011, n. 17720 Lavoro - Lavoro subordinato - Tutela delle condizioni di lavoro - Invalido



Svolgimento del processo

1.- La sentenza attualmente impugnata respinge l’appello di (...)contro la sentenza del Tribunale di Cremona n. 283/04, di rigetto della domanda della (...) diretta ad ottenere la dichiarazione di illegittimità del licenziamento intimatole, con lettera del 31 maggio 2001, dalla (...) si (...) e C. s.n.c. per superamento del periodo di comporto per malattia.
La Corte d'appello di Brescia, in primo luogo, precisa di non ritenere necessario rinnovare la c.t.u. perché, pur essendo alcune delle affermazioni dì diritto ivi contenute non conformi ai principi che si applicano in materia, la parte medico-legale dell'elaborato - che è quella di specifica competenza del medico incaricato - consente di stabilire se in relazione alla prestazione lavorativa svolta in concreto dalla (...) che, dalle risultante processuali, è emerso sia stata in parte difforme e più gravosa rispetto al mansionario prodotto dalla datrice di lavoro - si possa sostenere che le malattie che hanno causato prolungate assenze della lavoratrice siano o meno riconducibili all'inadempimento dell'obbligo di tutela della salute dei propri dipendenti posto a carico del datore di lavoro.

Per effettuare tale valutazione si deve considerare che, in base alla giurisprudenza di legittimità, nella ipotesi - come quella attuale - di rapporto di lavoro con invalidi assunti obbligatoriamente, le assenze per malattie collegate con Io stato di invalidità non possono essere incluse nel periodo di comporto, ai fini dell'art. 2110 cod. civ., se l'invalido viene adibito, in violazione di legge a mansioni incompatibili con le proprie condizioni di salute. In tal caso, infatti, l'impossibilità della prestazione lavorativa deriva dalla violazione dell'obbligo del datore di lavoro di tutelare l'integrità fisica del dipendente, il quale però ha l'onere di provare gli elementi oggettivi della fattispecie - su cui si fonda la responsabilità contrattuale del datore di lavoro - dimostrando, quindi, l’inadempimento datoriale, il nesso di causalità tra l'inadempimento stesso, il danno alla salute subito e le assenze dal lavoro, che ne conseguono.

Nella specie, dalle risultanze probatorie e, in particolare dalla c.t.u. di primo grado, si desume che:

a) alla (...) è stato riconosciuto, in data 23 marzo 1993, un grado di invalidità pari all'80% (per molteplici infermità) e che il 12 gennaio 1998 la (...) è stata assunta, ai sensi della legge n. 2 aprile 1968, 482, dalla società (...), con adibizione, per circa un terzo dell'anno, al confezionamento delle uova pasquali e per i restanti mesi al confezionamento di piccoli oggetti natalizi di cioccolata;

b) è pacifico che l'attività di sollevamento carichi svolta dalla lavoratrice venisse effettuata in posizione eretta mantenuta per lungo tempo, con l'ausilio di entrambi gli arti superiori e modesta movimentazione manuale;
c) conseguentemente, può concordarsi con il c.t.u. circa il mancato coinvolgimento diretto nell'espletamento dell'attività lavorativa della (...) degli apparati funzionali interessati dalle patologie che hanno determinato il riconoscimento dell'invalidità e la conseguente assunzione obbligatoria, salvo che in misura minima con riguardo alla spondioartrosi a carico del rachide;

d) d'altra parte il prolungamento della posizione eretta non è, di per sé, fonte di uno stato di patologia, se non quando la posizione sia "scorretta";
e) può anche concordarsi con la conclusione del c.t.u. secondo cui le prolungate assenze dal lavoro per le due principali patologie sofferte dalla (...) due interventi chirurgici per patologia del tunnel carpale (prima sinistro e poi destro) e a due interventi chirurgici per ernia di scale lombare - non erano riconducibili al quadro clinico accertato al momento del riconoscimento dell'invalidità;

f) infatti la patologia del tunnel carpale risulta documentata in certificati medici solo nell'anno 2000 e la patologia discale comincia ad essere presente nella documentazione medica a partire dal 1998;

g) inoltre, appare condivisibile la tesi del c.tu. secondo la quale l'insorgenza della patologia discale è stata favorita principalmente dal notevole peso corporeo della lavoratrice, senza che possano avere avuto influenza la movimentazione dei carichi seppure con le più onerose modalità descritte dai testimoni e, in particolare, la prolungata stazione eretta.
Conseguentemente, la Corte d'appello esclude che tali ultime patologie possano avere rilievo ai fini del periodo di comporto, il quale quindi risulta ampiamente superato perché le patologie stesse non sono ascrivibili alla gravosità delle mansioni svolte e quindi alla responsabilità del datore di lavoro.

Peraltro, sempre concordando con quanto sostenuto dal c.t.u., la Corte d'appello afferma che l'eventuale sopravvenuta incompatibilità delle mansioni rispetto all'aggravamento delle condizioni di salute della lavoratrice non potrebbe mai far sorgere una responsabilità colposa del datore di lavoro, ai sensi dell'art. 2087 cod. civ., data l'accertata assenza di una richiesta in tal senso da parte della lavoratrice stessa.
D'altra parte, la Corte d'appello considera tardiva - perché non formulata in precedenza - la domanda di risarcimento del danno derivante da licenziamento incolpevole e precisa anche che, pur se si volesse prescindere dalla rilevata tardività, la domanda non potrebbe comunque essere accolta nella specie, in quanto il licenziamento della (...) non è risultato giudizialmente illegittimo, dal momento che il c.t.u. ha escluso che le patologie che hanno determinato i periodi di assenza più lunghi avessero causa nelle mansioni affidate alla (...)
2.- Il ricorso di (...) domanda la cassazione della sentenza per quattro motivi; resiste, con controricorso, la (...) e C. s.n.c., che ha depositato anche memoria ex art. 378 cod. proc. civ.



Motivi della decisione
I - Sintesi dei motivi del ricorso
1.- Con il primo motivo di ricorso, illustrato da quesito èi diritto, si denuncia - in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ. - violazione e falsa applicazione dell'art. 10, commi 2 e 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68.
Si osserva che, già in appello, la ricorrente ha rilevato che il c.t.u. ha svolto il proprio accertamento senza rispettare né il quesito che gli era stato posto dal Giudice né la legge n. 68 del 1999. Egli, infatti, non solo nella relazione ha più volte espresso suoi particolari convincimenti giuridici, ma soprattutto - al fine di stabilire se le mansioni affidate alla (...) nel corso del rapporto fossero compatibili con "la condizione invalidante della ricorrente" (come gli era stato richiesto) - si è limitato a valutare tale condizione facendo esclusivo riferimento alla situazione esistente all'atto dell'assunzione e del verbale di invalidità (1993), arrivando così ad esprimere un giudizio di compatibilità rispetto alle mansioni svolte al momento del licenziamento (31 maggio 2001), pur dopo avere dato atto che tutte le assenze contestate erano dovute a malattie sopravvenute (regolarmente documentate) che avevano notevolmente aggravato lo stato di salute della ricorrente e che riguardavano elementi funzionali direttamente coinvolti nell'espletamento delle mansioni affidate alla lavoratrice stessa.
Di tali malattie sopravvenute il c.t.u. però ha ritenuto espressamente di non dovere tenere conto perché, a suo avviso, quelle che rilevavano erano solo le condizioni patologiche che avevano determinato il riconoscimento dell'invalidità e la conseguente assunzione ope legis.

Ciò si pone in aperto contrasto con la normativa posta a tutela della salute dei lavoratori e, in particolare, dei disabili.
E’ noto, infatti, che così come, in linea generale, in base all'art. 2087 cod. civ., il lavoratore è tutelato nello svolgimento del rapporto, analogamente il disabile, in base alla legge n. 68 del 1999 è tutelato non solo al momento dell'assunzione, ma anche nel corso del rapporto, in particolare con riferimento all'obbligo di adibizione a mansioni compatibili con lo stato di disabilità (art. 10, commi 2 e 3, della legge n. 68 del 1999 cit).
Nella sentenza impugnata vengono ripetute pedissequamente le conclusioni del c.t.u. senza fornire alcuna motivazione al riguardo e conseguentemente viene, implicitamente, condivisa l'erronea premessa sulla quale il c.t.u. ha basato il proprio accertamento.

2- Con il secondo motivo, illustrato da quesito di diritto, si denuncia - in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ. - violazione e falsa applicazione dell'art. 2087 cod. civ. e dell'art. 10, comma 2, della legge n. 68 del 1999.
Si contesta l'affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui non potrebbe sussistere alcuna responsabilità colposa del datore di lavoro ai sensi dell'art. 2087 cod. civ. se questi non sia stato informato dall'interessato della sopravvenuta incompatibilità delle mansioni affidate al disabile a causa dell'aggravamento dello stato di salute del lavoratore verificatosi nel corso del rapporto.

In particolare si sottolinea che, dopo una prima verifica di compatibilità disposta dalla datrice di lavoro a distanza di pochi mesi dall'assunzione, la (...) non ha più proceduto ad effettuare verifiche analoghe, cui era invece obbligatoriamente tenuta a fronte del susseguirsi di frequenti assenze per la malattia della lavoratrice.
3.- Con il terzo motivo, illustrato da quesito di diritto, si denuncia - in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ. - violazione e falsa applicazione dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970.

Si sostiene che, anche se alla (...) non fosse stato ritenuto addebitabile l'aggravamento delle condizioni di salute della (...) o se si fosse ritenuto insussistente l'obbligo a carico della datrice di lavoro di accertamento della sopravvenuta incompatibilità delle mansioni, ugualmente il licenziamento della ricorrente avrebbe dovuto essere dichiarato illegittimo e inefficace ed avrebbe dovuto essere disposta la reintegrazione della lavoratrice, sia pure con una limitazione dell'entità del risarcimento, in conformità con un orientamento della giurisprudenza di legittimità.

La Corte d'appello, tuttavia, ha ritenuto che tale assunto difensivo fosse tardivo perché non avanzato in primo grado senza considerare che, invece, si trattava di un argomento difensivo conseguente all'imprevisto esito del giudizio di primo grado.
La Corte bresciana ha, comunque, ritenuto che, nella specie, la questione non si poneva, data la legittimità del licenziamento.
Tale affermazione deve considerarsi erronea visto che, per effetto del suddetto orientamento, sarebbe stato possibile scomputare le assenze per le malattie che hanno determinato l'aggravamento, mentre tale soluzione è stata esclusa sul presupposto della mancanza di colpa del datore di lavoro.

4- Con il quarto motivo si denuncia - in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. - omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
Si rileva che la Corte d'appello, senza alcuna motivazione, non ha esaminato il motivo di appello con il quale sono state chieste la dichiarazione di nullità della c.t.u. di primo grado e la rinnovazione della consulenza stessa.
Al riguardo era stato fatto presente che la relazione del c.t.u.: a) si basava su un presupposto sbagliato e ultroneo rispetto al quesito con riguardo alla valutazione del quadro clinico rilevante per l'accertamento di compatibilità delle mansioni (che, come si è detto, restringeva temporalmente al momento dell'assunzione, risalente ad otto anni prima del licenziamento); b) ometteva di dare conto del fatto che la prova testimoniale aveva consentito di accertare che era veritiera la descrizione delle modalità di svolgimento delle mansioni effettuata dalla (...) sicché ne era risultata smentita la diversa descrizione offerta dalla datrice di lavoro; e) si riferiva alle mansioni, come descritte dalla datrice di lavoro, ancorché smentite dalle risultanze processuali, come riconosciuto dalla stessa Corte d'appello.
Ciò ha falsato il giudizio della Corte bresciana sulla compatibilità delle mansioni, decisivo per la presente controversia.
II - Esame dei motivi del ricorso
5.- I quattro motivi del ricorso - da esaminare congiuntamente, data la loro intima connessione - sono fondati.
II-a – Premessa
6.- Come di recente affermato da questa Corte, l'inserimento nel mondo del lavoro delle persone disabili (nel settore pubblico, così come in quello privato) - la cui normativa nazionale, già per effetto del passaggio dalla legge 2 aprile 1968, n. 482 alla legge n. 68 del 1999, ha avuto un importante "salto di qualità", nel senso di dare migliore attuazione agli artt. 2, 3 e 38, terzo comma, Cost. - ha assunto oggi un ruolo ancora più importante grazie all'art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (cui, com'è noto, l'art. 6 del Trattato di Lisbona ha attribuito il valore giuridico dei trattati) - secondo cui «l'Unione riconosce e rispetta il diritto dei disabili di beneficiare di misure intese a garantire l'autonomia, l'inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità» - nonché all'art. 27 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006 (ratificata e resa esecutiva dall'Italia con la legge n. 18 del 2009) - che riconosce il diritto al lavoro delle persone con disabilità, da garantire con "appropriate iniziative" volte a favorirne l'assunzione nel settore pubblico ovvero l'impiego nel settore privato - al quale la Corte costituzionale, nella sentenza n. 80 del 2010, ha attribuito valore cogente nel nostro ordinamento (Cass. 6 aprile 2011, n. 7889).

II-b - La vicenda che ha dato origine al giudizio di cui si tratta
1- In questa cornice si inquadra anche la vicenda che ha dato origine al presente giudizio, iniziata il 19 gennaio 1998, con l'assunzione obbligatoria (ai sensi della legge n. 482 del 1968) della (...)- riconosciuta invalida civile nel 1993, con riduzione della capacità lavorativa dell'80% - da parte dalla società (...) e conclusasi con la lettera del 31 maggio 2001, con la quale la società ha intimato alla lavoratrice il licenziamento per superamento del periodo di comporto per malattia.

Avverso il licenziamento la (...) ha proposto ricorso al Tribunale di Cremona per sentirne dichiarare l'inefficacia o l'illegittimità, con le conseguenze di cui all'art. 18 della legge n. 300 del 1970, per errato conteggio delle assenze dovuto alla mancata considerazione: a) della incompatibilità delle mansioni affidatele rispetto alle proprie condizioni di salute; b) del conseguente collegamento delle patologie che avevano determinato le assenze dal lavoro con le mansioni svolte.

Il Tribunale di Cremona, previa c.t.u., ha respinto il ricorso, ritenendo tutte le assenze per malattia contestate alla lavoratrice dovevano essere conteggiate perché le relative malattie non erano da collegare alle mansioni svolte dalla lavoratrice.
La Corte d'appello di Brescia ha confermato la sentenza di primo grado.

II - La motivazione della sentenza attualmente impugnata e le censure della ricorrente

8.- Il perno attorno al quale ruota tutta la motivazione della suddetta sentenza è rappresentato dalla adesione totale (almeno per quel che riguarda la ricostruzione del rapporto tra le malattie che hanno determinato le assenze e le mansioni svolte) alle conclusioni della consulenza tecnica di primo grado, di cui si è ritenuto non fosse necessaria la rinnovazione in appello, pur motivatamente richiesta dalla lavoratrice.
D'altra parte, il fulcro delle censure della ricorrente è rappresentato dalla contestazione della impostazione logica della relazione del c.t.u., nonché delle conclusioni cui tale impostazione ha portato prima il consulente tecnico e poi il Giudice del merito, che ad esse ha aderito.

9.- Al riguardo va ricordato che, in base a consolidati e condivisi orientamenti di questa Corte:

1) la consulenza tecnica d'ufficio - che in genere non è mezzo di prova bensì strumento di valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti - può costituire fonte oggettiva di prova - pur rimanendo un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del giudice, il cui esercizio incontra il duplice limite del divieto di servirsene per sollevare le parti dall'onere probatorio e dell'obbligo di motivare il rigetto della relativa richiesta (vedi, per tutte: Cass. 8 gennaio 2004, n. 88) - quando si risolva nell'accertamento di situazioni rilevabili solo con l'ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche - come avviene con la consulenza medico-legale - sicché in tal caso il giudice può aderire alle conclusioni del consulente senza essere tenuto a motivare esplicitamente l'adesione, salvo che dette conclusioni formino oggetto di specifiche censure (arg. ex Cass. 19 gennaio 2011, n. 1149);

2) in particolare, qualora il giudice ritenga di aderire al parere del consulente tecnico di ufficio, è tenuto a spiegare in maniera corretta ed esauriente i motivi delle sue conformi conclusioni, nel caso in cui le affermazioni contenute nell'elaborato peritale siano oggetto, nella impostazione difensiva della parte, di critiche precise e circostanziate idonee, se fondate, a condurre a conclusioni diverse da quelle indicate nella consulenza tecnica (Cass. 4 marzo 1983, n. 1628);

3) in tal ultimo caso, non adempie al predetto obbligo di motivazione il giudice che, per confutare le suddette critiche, si limita a generiche affermazioni di adesione al parere del consulente (Cass. 23 giugno 1995, n. 7150; Cass. 24 novembre 1997, n. 11711; Cass. 22 febbraio 2000, n. 1975; Cass. 1 marzo 2007, n. 4797; Cass. 24 aprile 2008, a 10688);
4) comunque, le valutazioni espresse dal consulente tecnico d'ufficio non hanno efficacia vincolante per il giudice ed egli può legittimamente disattenderle, purché lo faccia attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congniamente e logicamente motivata, dovendo il giudice indicare gli elementi di cui si è avvalso per ritenere erronei gli argomenti sui quali il consulente si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del c.t.u. nonché, trattandosi di una questione meramente tecnica, fornendo adeguata dimostrazione dì avere potuto risolvere, sulla base di corretti criteri e di cognizioni proprie, tutti i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione (Cass. 3 marzo 2011, n. 5148; Cass. 30 ottobre 2009, n. 23063);
5) peraltro, il controllo del giudice sulle conclusioni del c.t.u. non può in ogni caso mancare quando si tratti di prendere atto delle premesse del detto ragionamento e di verificarne la congruenza logica perché i vizi del processo logico seguito dal consulente si ripercuotono sulla motivazione della sentenza adesiva, senza specifiche argomentazioni, alle conclusioni stesse, in quanto il giudice deve sempre motivare adeguatamente la decisione adottata su una questione tecnica rilevante per la definizione della causa (Cass. 3 gennaio 2011, n. 72; Cass. . 21 agosto 1982, n. 4696; Cass. 26 novembre 1977, n. 5169);
6) in tale ultimo caso, infatti, gli errori e le lacune della consulenza medico-legale divengono suscettibili di esame in sede di legittimità - ovviamente, soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione della sentenza - perché la relativa prospettazione non si traduce in un mero "dissenso diagnostico", cioè nella semplice difformità tra la valutazione del consulente circa l'entità e l'incidenza del dato patologico e la valutazione della parte, ma attinge lo stesso processo logico che sorregge - per il tramite della relazione del c.t.u. - la decisione ( arg. ex: Cass. 12 gennaio 2011, n. 569; Cass. 11 gennaio 2011, a 459; Cass. 8 novembre 2010, n. 22707).

10.- Nella specie i suddetti principi sono stati disattesi dalla Corte d'appello di Brescia.

Infatti, la domanda originaria della lavoratrice - attraverso il richiamo anche dell'art. 2087 cod. civ. - si incentrava sulla non computabilità nel periodo dì comporto delle assenze per malattia contestatele nella lettera di licenziamento perché derivanti da malattie causate dalle mansioni cui era stata adibita, incompatibili con il proprio stato di invalidità.
Non veniva, invece, in considerazione la diversa deduzione della non computabilità delle assenze medesime perché conseguenti a malattie riconducibili tout court alla minorazione della (...)

Conseguentemente, il fulcro dell'indagine medico-legale doveva considerarsi rappresentato dall'accertamento della correlazione, o meno, tra le mansioni espletate e le conseguenti malattie, sulla base del quadro clinico che ha determinato il riconoscimento dell'invalidità e non, invece, dalla correlazione diretta - cioè senza includere le mansioni svolte - tra le patologie sulla base delle quali è stata riconosciuta l'invalidità e quelle che hanno determinato le assenze rilevanti per il superamento del periodo di comporto.
Viceversa dalla lettura della sentenza impugnata risulta che è stato proprio quest'ultimo il campo di indagine della c.t.u. di primo grado e che la Corte bresciana - benché nella parte iniziale della motivazione dia l'impressione di inquadrare dal punto di vista teorico la fattispecie in modo corretto - nei fare applicazione dai richiamati principi al caso sub judice se ne è discostata diametralmente, perché ha recepito in toto le conclusioni del c.t.u. stesso dando luogo a risultati del tutto illogici e inadeguati rispetto all'oggetto del giudizio.
Dalla sentenza stessa risulta infatti che, soprattutto per le patologie che hanno determinato le assenze più lunghe (due interventi chirurgici per tunnel carpale, prima sinistro e poi destro, nonché altri due interventi chirurgici per ernia discale lombare) le conclusioni del c.t.u. si sono concentrate sulla evidenziazione della mancata riconducibilità delle patologie stesse a quelle per le quali la lavoratrice è stata riconosciuta invalida (nel 1993, cioè ben cinque anni prima dell'assunzione al lavoro).

Da tali conclusioni viene desunta la compatibilità delle mansioni - di addetta alla finitura e inscatolamento di uova o piccoli oggetti di cioccolata, svolte per lungo tempo in piedi - cui era stata adibita la (...) nel cui quadro patologico di diabetica erano presenti, fin dal 1993, anche la spondiloartrosi e l'obesità - e le menomazioni della lavoratrice stessa.
È invece evidente che le conclusioni non collimano, dal punto di vista logico-giuridico, con l'esclusione di una correlazione tra l'insorgere delle - in ipotesi - "nuove" patologie e i compiti assegnati alla (...), tanto più che è nozione di comune esperienza che sia la sindrome del tunnel carpale sia l’ernia discale lombare spesso sono dovute a una combinazione di fattori e che gli studiosi non escludono che i movimenti ripetitivi e forzati della mano e del polso durante il lavoro (presumibilmente necessari per l'espletamento delle mansioni affidate alla (...) possano causare la sindrome del tunnel carpale, così come pongono tra i fattori di rischio per l'ernia discale lombare il peso corporeo in eccesso (come causa supplementare di stress sui dischi intervertebrali) e lo svolgimento di attività lavorative comportanti il prolungato stare in piedi nella medesima posizione.

È sintomatico della illogicità della decisione che in essa, a tale ultimo riguardo, si affermi -sulla scorta delle valutazioni del c.t.u. secondo cui, in primo luogo, «il prolungamento di una postura, di per sé, non determina uno stato di patologia se non quando la stessa è "scorretta", indipendentemente che la persona stia in piedi o seduta» e, in secondo luogo, tra i fattori di rischio dell'ernia discale rientrano «la sedentarietà e le posture scorrette rappresentate soprattutto da quella seduta prolungata con associate vibrazioni (ad esempio autisti)» — che «la prolungata stazione eretta, sulla quale molto si insiste nel ricorso, ... ha addirittura evitato l'aggravamento della patologia discale», anch'essa, peraltro, «non presente al momento del riconoscimento dell'invalidità», cioè nel 1993, (in quanto manifestatasi per la prima volta nel 1998), sicché la relativa assenza per malattia (dal gennaio al luglio 2001) «non è riconducibile a patologie per le quali la Sig.ra (...) era stata riconosciuta invalida».
Orbene, per un consolidato e condiviso orientamento di questa Corte, il giudice nel motivare la decisione adottata su una questione tecnica è tenuto ad avvalersi, ad integrazione degli elementi istruttori e delle proprie cognizioni, anche delle massime d'esperienza (o nozioni di comune esperienza), da intendere come proposizioni di ordine generale tratte dalla reiterata osservazione dei fenomeni naturali o socio-economici, sicché il mancato ricorso, da parte del giudice del merito, a dette massime, in quanto interferente sulla valutazione del fatto, è suscettibile di essere apprezzato sotto il profilo del vizio della motivazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. (Cass. 28 ottobre 2010, n. 22022; Cass. 3 gennaio 2011, a 72; Cass. 24 febbraio 2011, n. 4416).

11.- Va aggiunto che la Corte bresciana ha pure fatto un uso improprio della relazione della c.tu. in quanto non solo non ha correttamente valutato, in conformità con i principi fin qui riportati, la parte medico-legale della relazione stessa, ma se ne è anche avvalsa per valutazioni di tipo squisitamente giuridico, inammissibilmente effettuate dal consulente e recepite pedissequamente nella sentenza impugnata.

In base ad un consolidato e condiviso indirizzo di questa Corte, la consulenza tecnica ha un limite intrinseco consistente nella sua funzionalità alla risoluzione di questioni di fatto presupponenti cognizioni di ordine tecnico e non giuridico, sicché così come i consulenti tecnici non possono essere incaricati di accertamenti e valutazioni circa la qualificazione giuridica di fatti e la conformità al diritto dì comportamenti, analogamente se per ipotesi il consulente effettua, di propria iniziativa, simili valutazioni non se ne deve tenere conto, a meno che esse vengano vagliate criticamente e sottoposte al dibattito processuale delle parti (arg. ex Cass. SU 6 maggio 2008, n. 11037; Cass. 4 febbraio 1999, n. 996).
Nella specie sulla scorta della consulenza tecnica - recepita, anche su questo punto, senza alcun vaglio critico - la Corte bresciana ha ritenuto che l'eventuale sopravvenuta incompatibilità delle mansioni rispetto all'aggravamento delle condizioni di salute della lavoratrice non potrebbe mai far sorgere una responsabilità colposa del datore di lavoro, ai sensi dell'art. 2087 cod. civ., data l'accertata assenza di una richiesta in tal senso da parte della lavoratrice stessa.

Tale affermazione appare erronea, non solo per la suindicata questione di "metodo" (derivante dalla sua desunzione dalla relazione del c.t.u.), ma anche nel merito, perché è in contrasto con i seguenti consolidati principi affermati in materia da questa Corte, che il Collegio condivide:

a) alla stregua dell'art. 10, primo comma, della legge n. 482 del 1968 (sulla disciplina generale delle assunzioni obbligatorie), il quale stabilisce l'applicabilità agli assunti in quota obbligatoria del normale trattamento economico e giuridico, è da escludere la detraibilità dal periodo di comporto delle assenze determinate da malattia ricollegabile allo stato di invalidità (Cass. 20 marzo 1990, n. 2302; Cass. 16 aprile 1986, n. 2697);
b) tuttavia, nell'ipotesi di rapporto di lavoro con invalido assunto obbligatoriamente ai sensi della legge 12 aprile 1968 n. 482, le assenze dovute a malattie collegate con lo stato di invalidità non possono essere computate nel periodo di comporto, ai fini del diritto alla conservazione del posto di lavoro ex art. 2110 cod. civ., se l'invalido sia stato destinato a mansioni incompatibili con le sue condizioni fisiche (in violazione dell'art. 20 della legge n. 482 del 1968), derivando in tal caso l'impossibilità della prestazione dalla violazione da parte del datore di lavoro dell'obbligo di tutelare l'integrità fisica del lavoratore (Cass. 15 dicembre 1994, n. 10769; Cass. 23 aprile 2004, n. 7730);

c) inoltre, al fine di accertare l'obiettiva incompatibilità fra le malattie che determinano le assenze dal lavoro e la condizione di invalidità del dipendente assunto obbligatoriamente, non si può non prendere in considerazione il principio dell'equivalenza causale di cui all'art. 41 cod. pen. che trova, come noto, applicazione anche nel settore degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali e, comunque, rispetto agli obblighi di tutela ex art. 2087 cod. civ., imponendo di riconoscere un ruolo di concausa anche ad elementi che, in ipotesi, possano avere una influenza causale minima (vedi, per tutte: Cass. 23 dicembre 2003, n. 19682; Cass. 30 dicembre 2009, n. 27845);

d) conseguentemente, sia le assenze derivanti da malattie aventi un collegamento causale diretto con le mansioni svolte dall'invalido, sia le assenze derivanti da malattie rispetto alle quali le mansioni svolte abbiano solo un ruolo di concausa devono essere escluse da quelle utili per la determinazione del periodo di comporto, tenuto conto sia del diritto del lavoratore - tanto più se invalido - di pretendere, sia, correlativamente, dell'obbligo del datore di lavoro di ricercare una collocazione lavorativa idonea a salvaguardare la salute del dipendente nel rispetto dell'organizzazione aziendale in concreto realizzata dall'imprenditore (arg. ex: Cass. 30 dicembre 2009, n. 27845 cit.);

e) in particolare, nel caso di un rapporto di lavoro instaurato con un prestatore invalido, assunto obbligatoriamente a norma della legge 2 aprile 1968 n. 482. il datore di lavoro, che a norma dell'ex art. 2087 cod. civ. deve adottare tutte le misure necessarie per l'adeguata tutela dell'integrità fisica e della personalità morale del lavoratore, deve in ispecie in osservanza delle disposizioni della detta legge far sì che le mansioni alle quali il lavoratore invalido viene adibito siano compatibili con la sua condizione (Cass. 4 aprile 1989, n. 4626; Cass. 18 aprile 200, n. 5066; Cass. 7 aprile 2011, n. 7946);

f) in questo ambito, gli accertamenti sanitari di cui all'art 5 della legge n. 300 del 1970, attengono proprio all'interesse del datore di lavoro di controllare l'idoneità fisica del lavoratore, diversamente dagli accertamenti sanitari previsti dalle norme concernenti particolari istituti della sicurezza sociale, che sono finalizzati a soddisfare l'interesse del lavoratore ad un determinato trattamento previdenziale-assicurativo diretto a soccorrere o ad attenuare lo stato di bisogno conseguente alle menomate condizioni di salute (Cass. 12 dicembre 1997, n. 12578; Cass. 16 febbraio 1990, n. 1167).

Tali principi, obliterati dalla Corte bresciana, trovano fondamento nella Costituzione (spec, artt. 3, 32, 38, terzo comma, Cosi) e devono essere oggetto di applicazione ancora più rigorosa in conseguenza dell'evoluzione normativa di origine internazionale e UE che si è avuta in questa materia - cui si è accennato sopra al punto 6 - di cui, quando è stata emanata la sentenza impugnata, erano già presenti i prodromi.
Infatti, la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (detta anche Carta di Nizza) è stata originariamente proclamata a Nizza nei 2000 e, pure prima che le venisse attribuito il valore giuridico dei trattati (col Trattato di Lisbona), ad essa era stato riconosciuto «carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei» (Corte costituzionale, sentenze n. 135 del 2002, n. 393 e n. 394 del 2006) avente quindi, come tale, valore di ausilio interpretativo.

III — Conclusioni
12.-Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere accolto, con assorbimento di tutti i profili di censura non espressamente esaminati.
Per l'effetto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte d'appello di Venezia perché proceda al riesame della controversia - uniformandosi ai suindicati principi di diritto - e provveda, contestualmente, al regolamento delle spese di questo giudizio di cassazione (art. 385, terzo comma, cod. proc. civ.).

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d'appello di Venezia.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

venerdì 13 gennaio 2012

INTERCETTAZIONI - SEPPUR ILLEGITTIME POSSONO ESSERE RIUTILIZZATE


Corte di Cassazione – Sentenza n. 64/2012



Le intercettazioni illegittime possono comunque essere usate per il prosieguo di altre indagini 



Corte di Cassazione Sez. Seconda Pen. - Sent. del 04.01.2012, n. 64

Osserva
1.- Con la ordinanza in epigrafe la sezione del riesame del Tribunale di Palermo, decidendo in sede di rinvio disposto dalla sentenza di questa Corte, sez. VI, 31.5.2001, n. 830, sulla impugnazione avverso la ordinanza emessa dal Gip del Tribunale di Palermo in data 13.1.2011, in parziale accoglimento della richiesta avanzata da (…) ha riformato la decisione annullando, limitatamente alla posizione di tale imputato e al reato contestato al capo a) l’ordinanza di custodia cautelare in carcere.
Avverso detta pronunzia ricorre (…) lamentando, con unico complesso motivo, violazione di legge (negli artt. 271, 273, 627, comma 3, c.p.p.) e vizio di motivazione in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza per il reato di estorsione contestato nel capo c) dell’imputazione.
Rileva infatti l’indagato che il Tribunale ha sostanzialmente disatteso la decisione sul rinvio. Premesso che nella stessa era stata stabilita l’invalidità dei decreti con i quali il Gip aveva autorizzato le intercettazioni telefoniche che coinvolgono l’indagato (per essere le stesse derivate dall’originaria intercettazione disposta con decreto del PM in data 24.1.2009 sulla scorta di gravi indizi desunti da “riservate acquisizioni investigative”, che invece non possono costituire oggetto dei suddetti indizi), osserva che il Tribunale ha nondimeno ritenuto che l’annullamento riguardasse solo tale decreto, e non anche i successivi e derivati, con ciò disattendendo l’obbligo di uniformarsi alla sentenza di legittimità.
2. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Nella sentenza di questa Corte in cui è stato accolto il ricorso dell’imputato e annullata l’ordinanza impugnata, la motivazione si articola nel seguente modo: sulla premessa dell’impugnativa sulla validità dei decreti con i quali il Gip autorizzò le intercettazioni che riguardavano l’indagato; sulla decisione di accoglimento del ricorso dietro l’argomento della invalidità dei decreti autorizzativi fondati su indizi di reato costituiti da riservate acquisizioni investigative. Deve tuttavia prestarsi attenzione al fatto che la Corte, così decidendo, mentre non ha indicato gli specifici decreti colpiti da invalidità, non provvedendo infatti ad annullarne nessuno, ha pure disposto rinvio al Tribunale per nuovo esame. La decisione adottata da questa Corte nel provvedimento di rinvio è dunque chiara: fissato il principio della invalidità dei decreti autorizzativi di intercettazioni telefoniche fondati su indizi integrati esclusivamente da informazioni riservate e confidenziali, spetta al Tribunale di esaminare i provvedimenti autorizzativi adottati dal Gip e stabilire quali di essi, in applicazione dell’esposto principio, debbano essere ritenuti colpiti da invalidità.
Pertanto, l’interpretazione del provvedimento data dall’indagato, secondo cui la sentenza di rinvio avrebbe annullato entrambi i decreti autorizzativi di cui si fa questione: il n. 155/09 e 516/09, e non soltanto il primo, quale atto originariamente affetto da invalidità, è destituita di ogni fondamento.
Orbene, correttamente interpretando il compito a esso spettante, il Tribunale ha nuovamente esaminato i due decreti in oggetto, giungendo alla decisione di dichiarare l’ inutilizzabilità delle intercettazioni autorizzate dal decreto n. 155/09 - perché i gravi indizi di colpevolezza posti a ragione del relativo decreto erano costituiti esclusivamente da informazioni confidenziali - e invece la validità del decreto 516/09, in quanto non derivante dal precedente ma fondato su gravi indizi di colpevolezza sia desunti dalle intercettazioni inutilizzabili - in quanto valutabili come mero fatto storico giustificativo dell’ulteriore attività investigativa svoltasi nei confronti dell’indagato, sia autonomamente desunti da tale ulteriore attività investigativa.
Quanto al primo profilo, deve richiamarsi la costante interpretazione (da ultimo ribadita in Cass. sez. I, 2.3.2010, n. 16293) in forza della quale, in tema di intercettazioni, il decreto autorizzativo di cui all’art. 267 c.p.p. può trovare il suo presupposto in qualsiasi notizia di reato, anche desunta da precedenti intercettazioni inutilizzabili (v. Cass., sez. 6″, 22.11.2007, n. 47109). Coerentemente con tale principio è stato altresì affermato che la inutilizzabilità degli esiti di intercettazioni telefoniche non preclude affatto la possibilità di condurre indagini per l’accertamento dei fatti reato eventualmente emersi dalle stesse, non operando, in materia di inutilizzabilità, il principio, stabilito per le nullità dall’art. 185 c.p.p., della trasmissibilità del vizio agli atti consecutivi a quello dichiarato nullo (così Cass., Sez. 1, 06/03/2008, n. 12685; Cass., Sez. II 4/3/2008 n.12105).
Sulla base di questi arresti, del tutto legittimamente le intercettazioni inutilizzabili sono state adoperate come fatto storico in forza del quale è stata giustificatal’ulteriore attività investigativa di osservazione e ascolto, culminata nel decreto 516/09. Con riguardo al secondo profilo, deve osservarsi che il decreto da ultimo citato era determinato, quanto alla sussistenza dei gravi indidizi di colpevolezza, dalla ulteriore attività investigativa concretizzatasi in servizi di osservazione e di intercettazione ambientale presso l’immobile sito in Contrada Serre, nel quale è intervenuto l’incontro tra l’odierno indagato (…), e (…). La registrazione di tale incontro assai peculiare ed evidente nelle sue finalità di convegno di matrice mafiosa attesta, come ben sottolineato nella ordinanza impugnata, la personalità dei tre soggetti, di rilevante spessore criminale; le modalità e il luogo scelto per l’incontro, particolarmente adatto per garantire riservatezza, e perciò indicato come sito di rilevanza investigativa.
Orbene i risultati delle descritte attività investigative e delle intercettazioni telefoniche disposte in ragione delle stesse con il decreto 516/09 concretizzano, secondo il Tribunale, i gravi indizi di colpevolezza necessari per la misura cautelare.
La difesa dell’indagato contesta la sussistenza di tali indizi, ma fonda il proprio argomento sulla inutilizzabilità delle intercettazioni discendenti dal decreto da ultimo citato che, invece, per le ragioni esposte, deve ritenersi pienamente valido e fonte perciò di intercettazioni pienamente utilizzabili.
3. - Per il rigetto del ricorso, il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.
4. - Poiché a questa pronuncia non consegue la rimessione in libertà del detenuto, deve conseguentemente disporsi ai sensi deIl’art. 94, comma 1 ter disp. att. c.p.p. che copia del provvedimento sia trasmessa al direttore dell’istituto penitenziario per i provvedimenti di cui al comma 1 bis della citata norma.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Si provveda a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p.
Depositata in Cancelleria il 04.01.2012

sabato 7 gennaio 2012

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE DEVE RISPONDERE ALLE ISTANZE DEL CITTADINO


N. 00329/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00987/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 987 del 2010, proposto da
***
Contro
***
per l'accertamento
dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dal consorzio sulla istanza per ottenimento del nulla osta per realizzazione di una centrale elettrica fotovoltaica.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Bonanno per la ricorrente;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 
FATTO
Ricorrente s.r.l. in data 26 ottobre 2009 richiedeva al Consorzio Industriale provinciale di Nuoro l’autorizzazione per la realizzazione di una centrale elettrica fotovoltaica sull’area industriale di Ottana nel Comune di Nuragugume censita al Nuovo Catasto Terreni al foglio 9 mappale 1.
L’area era scelta dalla ricorrente, poiché, a suo dire, possedeva tutte le caratteristiche necessarie per la realizzazione dell’impianto fotovoltaico progettato. Già dal 13 ottobre 2009, la Ricorrente aveva stipulato un contratto di costituzione del diritto di superficie sul predetto terreno con il proprietario sig. Giuseppe Angelo Marchi. L’istanza inoltava restava priva di riscontro da parte del Consorzio.
La Ricorrente agiva quindi per far accertare da questo Tribunale amministrativo regionale l’illegittimità del silenzio dell’amministrazione con conseguente ordine alla stessa di provvedere in merito alla richiesta del rilascio di nulla osta per la realizzazione di una centrale fotovoltaica nel sito dell’area industriale di Ottana presentata in data in data 26 ottobre 2009. Alla camera di consiglio del 12.01.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO
Il ricorso è fondato.

E’giurisprudenza consolidata in materia, quella secondo cui il dovere di provvedere può scaturire non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l'adozione di provvedimenti o comunque lo svolgimento di un'attività amministrativa, alla stregua dei principi posti in via generale dall'art. 97 della Costituzione (Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 1986 n. 237; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 giugno 1992 n. 321).
La giurisprudenza ha anzi espresso l'avviso che, dopo la legge sul procedimento, l'obbligo per la pubblica amministrazione di fornire una risposta all'istanza del cittadino discenda dalla semplice presentazione della stessa, e non richieda più neanche la sussistenza di una specifica situazione legittimante (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 10 marzo 1997, n. 10).
Ciò in quanto le norme richiamate hanno definitivamente sancito l'intrinseca illegittimità del silenzio rifiuto, riconnettendolo ad una situazione, per così dire, di lesione sintomatica dell'interesse legittimo procedimentale di colui che avrebbe dovuto comunque essere destinatario di una pronuncia, non importa se positiva, negativa o interlocutoria da parte dell'autorità adita (T.A.R. Lazio, II Sez., 23 novembre 1993, n. 1440).
In merito alla sussistenza del dovere del Consorzio Industriale provinciale di Nuoro di pronunciarsi sulla istanza della ricorrente, osserva in conclusione il collegio che, come risulta dalla esposizione in fatto, non contestata nella sostanza dall'Amministrazione intimata, che ha ritenuto di non costituirsi in giudizio, con detta istanza veniva richiesto il nulla osta per la realizzazione di una centrale elettrica fotovoltaica e che, stante i principi sopra esposti, deve qualificarsi come illegittimo il silenzio serbato dall’amministrazione.
Il collegio ritiene di affermare il principio secondo cui il silenzio dell’amministrazione su una istanza ad essa rivolta è sempre censurabile, posto che dalla amministrazione stessa ci si deve attendere un comportamento conforme agli interessi pubblici alla cui cura essa è deputata e che in nessuna occasione un comportamento inerte di fronte ad istanze volte alla conclusione di procedimenti amministrativi non ultimati può dirsi conforme alla cura dell’interesse pubblico.
Nel caso di specie quindi, del tutto condivisibili sono le argomentazioni esposte dalla difesa della ricorrente con l’unico articolato motivo di diritto e fondata quindi la pretesa azionata, limitatamente all’obbligo giuridico di provvedere.
In conclusione il ricorso deve essere accolto, con ordine al Consorzio industriale provinciale di Nuoro di provvedere sulla istanza della ricorrente, definendo con provvedimento espresso il procedimento avviato, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta della ricorrente, un commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l'integrale esecuzione della sentenza stessa.
Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, ordina al Consorzio Industriale provinciale di Nuoro di provvedere sulla istanza della ricorrente, definendo con un espresso provvedimento il procedimento avviato, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta della ricorrente, un commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l'integrale esecuzione della presente sentenza.
Condanna il Consorzio industriale e provinciale di Nuoro alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente, che vengono quantificate in € 2.000/00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2011
IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)