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mercoledì 7 dicembre 2011

SANITA' - MANSIONI SUPERIORI - DEVONO ESSERE RETRIBUITE


Consiglio di Stato n. 5831/2011, sez. III del 31/10/2011


FATTO e DIRITTO

1. Con delibera n. 1444 del 9 dicembre 1997, il Direttore Generale dell’A.S.L. di Locri ha preso alcuni provvedimenti concernenti l’ufficio legale interno dell’ente, al dichiarato fine di assicurarne la funzionalità per evitare o comunque contenere il dispendioso ricorso all’opera di liberi professionisti esterni.
Fra le misure adottate vi era quella di adibire all’ufficio legale l’attuale appellante. Quest’ultimo era già in servizio di ruolo presso l’ente con qualifica amministrativa (settimo livello) ma era in possesso del titolo di procuratore legale ed iscritto all’albo degli avvocati e procuratori di Locri.
In particolare, all’interessato veniva conferito (o meglio conservato) l’incarico (non la titolarità) del posto di “procuratore legale”, esistente in organico e vacante. La delibera aggiungeva che «detto incarico riveste carattere di eccezionalità e può essere in qualsiasi momento revocato».
Inoltre veniva dato atto che all’interessato – inquadrato, come si è detto, nel settimo livello quale funzionario amministrativo – spettava il miglior trattamento inerente alla posizione funzionale conferitagli per incarico; il livello di quest’ultima veniva individuato nell’ottavo.
Conclusivamente, il Direttore Generale deliberava di «corrispondere a decorrenza dal 1° gennaio 1997 al dr. G. per tali mansioni la differenza tabellare nascente tra la retribuzione del settimo livello, già percepita, e quella dell’ottavo livello per le mansioni attribuite».
2. L’interessato ha impugnato detta delibera davanti al T.A.R. Calabria, deducendone la erroneità nella parte in cui individua nell’ottavo il livello pertinente all’incarico conferito, laddove a suo dire si doveva riconoscere un livello superiore, nono o decimo, o addirittura la qualifica dirigenziale.
3. Con la seconda parte del ricorso di primo grado l’interessato proponeva pretese analoghe con riferimento a periodi di varia durata, nell’arco fra il 1986 e il 1997, durante i quali aveva ugualmente assolto l’incarico di “procuratore legale” presso l’ufficio legale, mantenendo il suo formale inquadramento in una qualifica amministrativa di livello inferiore.
4. Il Tribunale amministrativo regionale della Calabria ha respinto il ricorso – in assenza della controparte non costituita – con una motivazione interamente centrata sul principio per cui nell’àmbito del pubblico impiego non comporta alcun diritto (di ordine giuridico ovvero economico) l’esercizio di fatto di mansioni superiori a quelle della qualifica di formale appartenenza dell’impiegato.
5. L’interessato propone ora appello davanti a questo Consiglio. Si è costituita, per resistere all’appello, l’Azienda U.S.L. n. 9 di Locri.
6. Il Collegio osserva che la sentenza di primo grado appare basata su una motivazione astrattamente condivisibile ma non pertinente alla fattispecie.
Ed invero, il principio generale della irrilevanza dell’esercizio di fatto delle mansioni superiori, valido nell’àmbito del pubblico impiego, si configura diversamente con riguardo ai dipendenti degli enti del servizio sanitario nazionale, vale a dire del personale il cui stato giuridico è regolato dal d.lgs. n. 761/1979 (e successive modifiche).
In questo settore la materia dell’esercizio delle mansioni superiori è regolata dall’art. 29 del suddetto decreto. Il comma secondo dispone: «In caso di esigenze di servizio il dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. L'assegnazione temporanea, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare, non dà diritto a variazioni del trattamento economico.».
Questa disposizione viene intesa nel senso che qualora l’assegnazione alle mansioni superiori ecceda la durata di sessanta giorni nell’anno solare, per il periodo eccedente all’interessato spetta il relativo trattamento economico, e dunque le differenze stipendiali (ma, beninteso, non l’inquadramento nella qualifica superiore). Si tratta di una interpretazione forse discutibile, ma da gran lunga consolidata, originando dalla sentenza della Corte costituzionale n. 296/1990 (cfr. Cons. Stato, n. 3313/2010; sez. V n. 803/1990; etc.).
In questa luce, la sentenza appellata dev’essere senz’altro riformata.
7. Resta la necessità di verificare sotto ogni altro profilo la fondatezza delle pretese dell’appellante.
7.1. In primo luogo si osserva che qualora le domande dell’interessato si debbano intendere rivolte ad ottenere non solo le differenze stipendiali ma (anche) il formale e definitivo inquadramento giuridico nella qualifica superiore, siffatte domande sarebbero manifestamente infondate, in quanto il conferimento plenoiure della titolarità di un determinato posto in organico presuppone lo svolgimento di un concorso – o altrimenti l’applicazione di specifiche norme concernenti la progressione in carriera, le quali in questo caso non sussistono o comunque non vengono invocate.
7.2. Quanto invece alle differenze stipendiali, secondo la giurisprudenza consolidata, le condizioni per la loro spettanza sono le seguenti:
(a) che le mansioni superiori siano state realmente esercitate;
(b) che esse siano state conferite con un formale atto d’incarico;
(c) che tale incarico sia correlato ad un posto esistente in organico e attualmente vacante;
(d) che non si tratti di una forma di supplenza che rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale.
8. Nel caso in esame, tuttavia, la presenza delle suddette condizioni è accertata e attestata dalla stessa delibera n. 1444 del 9 dicembre 1997.
Tale delibera non solo conferisce esplicitamente all’interessato un apposito incarico, ma altresì dà atto della vacanza del relativo posto, e riconosce ancora che le mansioni derivanti dall’incarico corrispondono ad un livello funzionale e retributivo (l’ottavo) superiore a quello nel quale l’interessato era formalmente inquadrato (il settimo). Coerentemente, al terzo punto del dispositivo, ordina di «corrispondere a decorrenza dall’1.1.1997 al dr. G. per tali mansioni la differenza tabellare nascente tra la retribuzione del settimo livello, già percepita, e quella dell’ottavo livello per le mansioni attribuite».
9. Come si vede, quanto meno a decorrere dal 1° gennaio 1997, la spettanza delle differenze stipendiali è riconosciuta de plano dallo stesso atto impugnato; il che rende manifesto che la tematica svolta nella sentenza di primo grado e riproposta in secondo grado dalle difese dell’A.S.L. è del tutto estranea alla materia del contendere.
In effetti, il ricorso dell’interessato – per la parte che si riferisce alla delibera del 9 dicembre 1997 ed ai suoi effetti – tende non già ad affermare il diritto alle differenze stipendiali (pacificamente riconosciuto nell’atto impugnato) bensì a denunciare che detta delibera è caduta in errore nel momento in cui ha fatto riferimento all’ottavo livello funzionale e retributivo invece che al nono o decimo.
10. Al riguardo, va premesso che la pianta organica dell’ente prevedeva, fra l’altro, un posto di “procuratore legale” nel ruolo professionale, e che questo appunto è il posto affidato all’appellante, per incarico temporaneo (su questi aspetti di fatto la difesa dell’A.S.L. nulla oppone alle affermazioni del ricorrente)
Ora, come dedotto dal ricorrente, il d.P.R. n. 384/1990 (concernente il trattamento economico del personale delle U.S.L.) all’art. 39 ed alla correlata tabella dell’allegato 1 ascrive il profilo professionale di “procuratore legale” al nono livello; quello di “avvocato” al decimo; e quello di “avvocato coordinatore” all’undicesimo (il procuratore legale era invece ascritto all’ottavo livello dal d.P.R. n. 347/1983).
Pertanto, se è vero che con la delibera del 9 dicembre 1997 l’ente ha inteso conferire all’interessato il posto vacante di “procuratore legale”, riconoscendogli altresì le inerenti differenze stipendiali, ne consegue che queste ultime dovevano essere parametrate al trattamento proprio del profilo professionale di “procuratore legale”.
Riguardo alla possibilità di applicare l’art. 29, nella parte ora in discorso, con riferimento non solo al livello immediatamente superiore a quello di appartenenza, ma (se del caso) anche ad un livello ulteriormente superiore, si veda Cass, sez. lavoro, 25 ottobre 2004, n. 20692, In questo senso il ricorso dell’interessato va accolto nel senso che al ricorrente spetta, per effetto dell’applicazione dell’art. 29 e con i limiti cronologici da esso previsti (periodo eccedente i sessanta giorni per anno solare), il trattamento proprio del profilo professionale di “procuratore legale”, ossia quello della qualifica iniziale del ruolo professionale, nono livello del d.P.R. n. 384/1990.
Vedrà l’ente, in sede di esecuzione della presente sentenza (e salvo verifica in sede di un eventuale ricorso per ottemperanza), se nell’evoluzione della normativa susseguente al citato d.P.R. n. 384/1990, il trattamento inerente al profilo professionale di “procuratore legale” (qualifica iniziale del ruolo professionale) sia stato correlato ad un livello ancora superiore.
11. Non va accolta, invece, la pretesa dell’interessato di ottenere il trattamento inerente ad un profilo professionale superiore a quello iniziale di “procuratore legale” (vale a dire “avvocato” ovvero “avvocato coordinatore”).
Ed invero, posto che uno dei presupposti della spettanza del miglior trattamento economico è che l’incarico sia stato conferito con atto formale, ne consegue che il trattamento non può essere parametrato che alla qualifica indicata nell’atto formale medesimo: che nella specie è quella di “procuratore legale” (nono livello del d.P.R. n. 384/1990).
Non rileva in contrario che nella delibera n. 1444 si affermi, fra l’altro, che il posto vacante è quello recentemente lasciato libero dal pensionamento dell’avv. Figliomeni; lo stesso ricorrente, infatti afferma che l’organico dell’ufficio legale prevedeva solo due posti con qualifica professionale, uno di “procuratore legale” e uno di avvocato dirigente e coordinatore, quest’ultimo attribuito all’avv. Antonio D’Agostino. Ne consegue che l’incarico conferito all’attuale appellante non poteva riguardare altro posto che quello di “procuratore legale”.
12. Si passa ora all’esame delle domande concernenti il periodo anteriore a quello considerato nella delibera n. 1444 del 1997.
Anche a questo proposito si deve osservare che le numerose affermazioni di fatto contenute negli scritti del ricorrente (ad es.: riguardo alla costituzione e strutturazione dell’ufficio legale con delibera n. 97 del 4 giugno 1987; all’esistenza di un posto vacante di “procuratore legale” affidato con incarichi formali all’interessato; etc.) non risultano in alcun modo contraddette o contestate dalla difesa dell’ente. Del resto esse trovano riscontro nella documentazione prodotta.
Pertanto si può ritenere incontroverso che a partire dalla delibera n. 97 sia formalmente esistente nella struttura organica dell’ente l’ufficio legale dotato, fra l’altro, di un posto di “procuratore legale”; e che l’attuale appellante sia stato formalmente incaricato di svolgere di tempo in tempo (e precisamente per i periodi da lui indicati) le mansioni inerenti alla suddetta qualifica professionale.
13. Se questo è vero, ne consegue che anche per i periodi anteriori alla delibera n. 1444/1997 valgono i princìpi sopra enunciati riguardo alla spettanza del miglior trattamento economico nei limiti desumibili dalla interpretazione consolidata dell’art. 29, d.lgs. n. 761/1969 (anche con riferimento ai periodi eccedenti i sessanta giorni in ciascun anno solare).
Si è, infatti, in presenza di incarichi formali su posto esistente e vacante, concernenti mansioni di tipo professionale chiaramente eccedenti la qualifica di funzionario amministrativo rivestita dall’interessato.
Su questo punto la sentenza appellata – secondo la quale l’ente non avrebbe fatto altro che esercitare il suo potere di organizzazione utilizzando il dipendente nell’àmbito dei compiti inerenti alla qualifica rivestita - appare quanto meno inesatta, in quanto i provvedimenti in questione sono motivati con esplicito riferimento all’opportunità di utilizzare l’interessato in mansioni pertinenti alla sua abilitazione professionale ed all’iscrizione al relativo albo dei professionisti legali, e dunque in nessun modo riconducibili alle sue mansioni di funzionario amministrativo.
14. Conviene precisare che in coerenza con i princìpi sopra esposti la spettanza dell’indennità non può comunque riguardare il periodo antecedente alla delibera n. 97 del 4 giugno 1987. Fino a quel momento, infatti, non risultava formalmente istituito e organizzato l’ufficio legale dell’ente e pertanto non si poteva dire che l’incarico fosse correlato ad un posto esistente in pianta organica e vacante.
15. Sulle somme dovute saranno calcolati altresì interessi e rivalutazione, nei limiti consentiti dal combinato disposto dell’art. 16, comma 6, della legge n. 412/1991 e dell’art. 22, comma 36, della legge n. 724/1994.
16. In conclusione, in riforma della sentenza appellata il ricorso di primo grado va accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Gli adempimenti dovuti faranno carico all’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri, anche quale ente subentrato ai sensi della legge regionale n. 8/2003, art. 22, alla Gestione liquidatoria della soppressa U.S.L. n. 28, pure di Locri.
17. Le spese dei due gradi seguiranno la soccombenza.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello e in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna l’Azienda Sanitaria n. 9 con sede in Locri al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese legali dei due gradi che liquida complessivamente in Euro 4.000 oltre agli accessori di legge . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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