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giovedì 28 luglio 2011

MILITARE RISARCITO A SEGUITO DI EVENTO DANNOSO SUBITO IN SERVIZIO


N. 04462/2011REG.PROV.COLL.
N. 10796/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10796 del 2004, proposto da:
OMISSIS; nonché, in prosieguo di causa, anche da OMISSIS quali eredi di OMISSIS, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. G. G. ed elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio dell’Avv. B. T., via Germanico, 96;
contro
Ministero della Difesa –Direzione Generale delle Pensioni, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; per la riforma della sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione distaccata di Pescara, n. 1105 dd. 18 dicembre 2003, concernete attribuzione della speciale elargizione di cui all’art. 6 della L. 3 giugno 1981 n. 308 e successive modifiche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per i ricorrenti l’Avv. G. G. e per il Ministero della Difesa l’Avvocato dello Stato A. E.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1. Il giorno 28 marzo 1974 è deceduto per “OMISSIS”, contratta durante il servizio di leva militare, l’aviere OMISSIS, in forza alla Scuola Centrale Vigilanza Aeronautica Militare (V.A.M.) – OMISSIS funzionante presso l’Aeroporto “OMISSIS” di Viterbo.
I familiari del defunto hanno chiesto al Ministero della Difesa la speciale elargizione contemplata dall’art. 6 della L. 3 giugno 1981 n. 308 come integrato dall’art. 2 della L. 14 agosto 1991 n. 280 e all’epoca vigente.
La loro domanda è stata peraltro respinta con decreto n. …… dd. 11 aprile 1995 emesso dalla Direzione Generale delle Pensioni del Ministero della Difesa – Reparto II – Divisione XI, nel presupposto che due dei familiari superstiti, ossia le Signori OMISSIS, non erano conviventi con il deceduto all’atto della sua morte, nel mentre gli altri familiari, ossia i Signori OMISSIS non erano a carico del deceduto medesimo, ma godevano di reddito proprio.
1.2. Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione distaccata di Pescara, i Signori OMISSIS hanno pertanto chiesto l’annullamento del sopradescritto provvedimento di diniego, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione e falsa applicazione del predetto art. 6 della L. 308 del 1981 come integrato dall’art. 2 della L. 280 del 1991.
1.3. Nel giudizio di primo grado si è costituito il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione dell’impugnativa avversaria.
1.4. Con sentenza n. 1105 dd. 18 dicembre 2003 l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso.
2.1. Con l’appello in epigrafe i medesimi familiari del deceduto chiedono ora la riforma di tale pronuncia, riproponendo anche nella presente sede di giudizio la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della L. 308 del 1981 come integrato dall’art. 2 della L. 280 del 1991.
2.2. Anche nella presente sede di giudizio si è costituito il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione dell’appello.
2.3. Nella pendenza della causa è deceduto il ricorrente Sig. OMISSIS, e il giudizio è stato proseguito in sua vece dagli eredi, Signori OMISSIS.
3. Alla pubblica udienza del 15 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va accolto.
4.2. Secondo il T.A.R., risponderebbe al vero che la disposizione normativa invocata dai ricorrenti a sostegno della propria richiesta “si limita ad indicare genericamente i familiari dei soggetti indicati nell’articolo 1” della medesima L. 308 del 1981, “e cioè i militari in servizio di leva o richiamati nelle forze armate, ma è evidente che la dizione “familiari” sta ad intendere tutti coloro i quali, in base ad una interpretazione sistematica dell’ordinamento vigente, sono di regola destinatari dei benefici che lo Stato attribuisce in materia di pensioni o indennità”; e risulterebbe parimenti vero che all’articolo 3 della stessa L. 308 del 1981 “i benefici sono attribuiti alle vedove e agli orfani, e in mancanza di questi ai genitori e ai collaterali, ma … sempre che, in base all’ordinamento, questi abbiano diritto a godere dell'attribuzione di tale beneficio. Va rammentato, infatti, che la norma di cui all’art. 6 della L. 13 agosto 1980 n. 466 che prevede speciali elargizione a favore di categorie di dipendenti pubblici e di cittadini vittime del dovere o di azioni terroristiche, tra i quali devono rientrare anche i militari in servizio di leva, stabilisce che i familiari che hanno diritto a godere di queste speciali elargizione sono: 1) il coniuge superstite e i figli se conviventi a carico; 2) i figli , in mancanza del coniuge superstite o se lo stesso non abbia diritto a pensione; 3) i genitori; 4) i fratelli e le sorelle se conviventi a carico. In base a questa disposizione, quindi, qualora non sussistono coniuge superstite o figli o genitori, i fratelli e le sorelle possono beneficiare delle indennità o della pensione previste a favore dei dipendenti pubblici e dei cittadini vittime del dovere o di azioni terroristiche, connesse a questi eventi, solo se siano conviventi ed a carico, circostanza che non si verifica nel caso di specie, dato che due dei familiari neanche sono conviventi con l’interessato, mentre gli altri tre godono di un loro particolare reddito e, quindi non sono a carico dell’interessato. Gli interessati hanno richiamato un parere del Consiglio di Stato che afferma che nella specie non potrebbe applicarsi la L. 466 del 1980 e, in particolare, l’articolo 6 che si riferisce a speciali elargizione a categorie di dipendenti pubblici e di cittadini vittime del dovere o di azioni terroristiche, perché il beneficio invocato dai ricorrenti non può ritenersi identico a quelli previsti dalla L. 466 del 1980 e nemmeno a quelli di cui alle altre leggi richiamate da quest’ultima. Il Collegio, tuttavia, non ritiene di poter concordare con il parere richiamato, nonostante provenga da un autorevole consesso. Infatti, non soltanto la L. 466 del 1980 deve ritenersi di applicazione generale in quanto non si limita ad elargizioni a favore di vittime di azioni terroristiche, ma a qualsiasi vittima del dovere, cioè a seguito di eventi verificatisi durante il periodo di servizio a favore dello Stato. D’altro canto, osserva il Collegio, che risulterebbe del tutto illogico attribuire il beneficio di che trattasi a familiari di soggetti deceduti durante il servizio di leva e non a favore di coloro che abbiano perduto un familiare perché vittima del proprio dovere o perché morto in conseguenza di azioni terroristiche” (cfr. pag. 3 e ss. della sentenza impugnata).
4.3. Questo Collegio dissente da tale interpretazione.
L’art. 1 della L. 308 del 1981 come sostituito dall’art. 1 della L. 14 agosto 1991 n. 280, vigente all’epoca dell’adozione dell’atto impugnato in primo grado ma ora abrogato per effetto dell’art. 2268, comma 1, del D.L.vo 15 marzo 2010 n. 66, contemplava quali “destinatari delle norme” contenute nella legge medesima “i militari in servizio di leva o i richiamati nelle Forze Armate, nei Corpi armati e nei Corpi militarmente ordinati, gli allievi Carabinieri, gli allievi della Guardia di Finanza, gli allievi agenti di Polizia, gli allievi del Corpo degli Agenti di Custodia e del Corpo Forestale dello Stato, gli allievi di prima classe dell’Accademia Navale, gli allievi delle scuole e collegi militari volontari o trattenuti i quali subiscano per causa di servizio o durante il periodo di servizio un evento dannoso che ne provochi la morte o che comporti una menomazione dell’integrità fisica ascrivibile ad una delle categorie di cui alla tabella A o alla tabella B, annesse alla L. 18 marzo 1968, n. 313, e successive modificazioni”, escludendo quindi dal relativo “beneficio i militari in licenza, in permesso e quelli che, al momento dell’evento dannoso, si trovino fuori dal presidio senza autorizzazione”.
Il susseguente art. 6 della medesima L. 308 del 1981 - parimenti ora abrogato per effetto del predetto art. 2268, comma 1, del D.L.vo 66 del 2010 - disponeva, quindi, al suo primo comma che “ai familiari dei soggetti di cui al precedente articolo 1, dei militari in servizio permanente e di complemento, delle Forze di Polizia, compresi i funzionari di Pubblica Sicurezza e il personale della Polizia Femminile deceduti in attività di servizio per diretto effetto di ferite o lesioni causate da eventi di natura violenta, riportate nell’adempimento del servizio, è corrisposta una speciale elargizione pari al 50 per cento di quella prevista dalla L. 28 novembre 1975 n. 624, e successive integrazioni e modificazioni”; al secondo comma disponeva, quindi, che “tale elargizione è aumentata di un ulteriore 30 per cento quando il dante causa abbia carico di famiglia”.
Per effetto dell’art. 2 della L. 280 del 1991 era stato aggiunto allo stesso art. 6 della L. 308 del 1981 un terzo comma, in forza del quale “ai familiari dei destinatari di cui all’articolo 1 deceduti durante il periodo di servizio è corrisposta una speciale elargizione di lire 50 milioni”, pari ad attuali € 25.822,84.-
Risulta ben evidente che in tal modo il legislatore aveva inteso, relativamente a tale particolare e ben puntuale beneficio, accordare la relativa attribuzione economica ai “familiari”, così come individuati dall’art. 1 dello stesso testo novellato della L. 308 del 1981 in dipendenza di qualsivoglia effetto letale verificatosi durante il periodo di servizio; e risulta altrettanto assodato che la stessa nozione di “familiari” comprende non soltanto il coniuge, ma anche tutte le persone legate al deceduto da un vincolo di consanguineità, ivi dunque compresi i suoi genitori e i suoi fratelli e sorelle (come, per l’appunto, nel caso di specie).
Nell’intrinseca sufficienza, agli effetti ermeneutici, delle disposizioni testè riferite discende pertanto con altrettanta evidenza l’illogicità di qualsivoglia richiamo sistematico all’art. 6 della L. 13 agosto 1980 n. 466, entrato precedentemente in vigore e che contempla ben altra “speciale elargizione” a’ sensi dell’art 3 della L. 27 ottobre 1973 n. 629 come integrato dall’art. 1 della L. 28 novembre 1975 n. 624, il cui importo, pari a Lire 100 milioni (ora corrispondenti ad € 51.645,90.-) va corrisposto “alla vedova e agli orfani dei militari dell’Arma dei Carabinieri, del Corpo delle Guardie di Finanza, del Corpo delle Guardie di Pubblica Sicurezza, del Corpo degli Agenti di Custodia, del Corpo Forestale dello Stato, nonché dei funzionari di Pubblica Sicurezza, compreso il personale del Corpo istituito con la L. 7 dicembre 1959, n. 1083, deceduti in attività di servizio per diretto effetto di ferite o lesioni riportate in conseguenza ad azioni terroristiche o criminose o in servizio di ordine pubblico”, nonché “alle famiglie dei Vigili del fuoco e dei militari delle Forze armate dello Stato in servizio di ordine pubblico o di soccorso, vittime del dovere”, ma – per l’appunto–“secondo il seguente ordine: 1) coniuge superstite e figli se a carico; 2) figli, in mancanza del coniuge superstite o se lo stesso non abbia diritto a pensione; 3) genitori; 4) fratelli e sorelle se conviventi a carico”.
Infatti, nulla autorizza ad applicare il medesimo ordine e le medesima limitazioni riferite al diritto a pensione del coniuge e alla convivenza a carico dei fratelli e sorelle anche ai “familiari” cumulativamente considerati dall’art. 1 della L. 308 del 1981 come sostituito dall’art. 1 della L. 14 agosto 1991 n. 280, posto che si tratta di beneficio con ogni evidenza diverso nei suoi presupposti (decesso durante il servizio nel caso della L. 308 del 1981 e successive modifiche; decesso in conseguenza “ad azioni terroristiche o criminose o in servizio di ordine pubblico o di soccorso, vittime del dovere” nel caso della L. 466 del 1980), e comunque disciplinato da disposizioni susseguentemente entrate in vigore rispetto alla disciplina di cui alla L. 466 del 1980: circostanza, questa, che rende evidente come la mancata riconferma nel contesto normativo della L. 308 del 1981 dell’ordine di assegnazione del beneficio contemplato dall’art. 6 della L. 466 del 1980 non è da ricondurre a una mera “svista” del legislatore, ma ad una sua precisa scelta, posto che se il medesimo legislatore avesse inteso seguire nell’ambito della L. 308 del 1981 gli stessi ordini di priorità e di esclusione contemplati dalla L. 466 del 1980 avrebbe esplicitato tale sua volontà in via espressa (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
Né, soprattutto, va sottaciuto che alle medesime conclusioni è pure giunto il parere reso da Cons. Stato, Sez. III, 16 giugno 1992 n. 602, non condiviso nel suo contenuto dal giudice di primo grado ma che, ad avviso di questo Collegio, ha rettamente concluso nel senso che ai fini dell’individuazione dei soggetti aventi titolo alla speciale elargizione di cui all’art. 6 della L. 308 del 1981, come aggiornato dall’art. 2 della L. 280 del 1991, non può applicarsi la L. 466 del 1980, ed in particolare l’art. 6 della stessa, stante la specialità della normativa relativa, che si riferisce – per l’appunto – a speciali elargizioni a categorie di dipendenti pubblici e di cittadini vittime del dovere o di azioni terroristiche, con la conseguenza che nel caso di cui alla L. 308 del 1981 devono essere applicate le norme del Codice Civile sulle successioni legittime al fine dell’individuazione dei beneficiari della speciale elargizione.
5. Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza di lite, e sono liquidati nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso in epigrafe e – per l’effetto – in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado.
Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese e degli onorari per entrambi i gradi di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 5.000,00.- (cinquemila/00), oltre ad I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
26.7.2011

mercoledì 27 luglio 2011

ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI


N. 04276/2011REG.PROV.COLL.
N. 02724/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
***
contro
***
nei confronti di
***

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione II, n. 177/2011, , concernente l’accesso ai documenti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca, Ufficio scolastico regionale, ambito territoriale di Cosenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Manfredo Atzeni e udito l’avvocato Lioi, per delega dell'avv.to Lo Polito;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Calabria, sede di Catanzaro, rubricato al n. 1329/10, la sig.ra Giuseppina Acri impugnava l’atto n. 677/R in data 26 ottobre 2010, con la quale l’Ufficio scolastico provinciale della Calabria, ambito territoriale di Cosenza, aveva respinto la sua richiesta di accesso documentazione relativa all’utilizzazione di personale docente.
Con la sentenza in epigrafe, n. 177 in data 9 febbraio 2011, il Tribunale amministrativo della
Calabria, sede di Catanzaro, respingeva il ricorso, in quanto la ricorrente aspira alla assegnazione provvisoria ai sensi dell’art. 7 del contratto collettivo nazionale integrativo, per cui non avrebbe titolo all’accesso agli atti relativi ai procedimenti di utilizzazione ai sensi dell’art. 7 dello stesso contratto.
Avverso la predetta sentenza la sig.ra Giuseppina Acri propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 2724/11, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato, depositando solo il relativo atto.
La causa è stata assunta in decisione alla camera di consiglio del 7 giugno 2011.
2. L’appello è fondato.
E’ pacifico che l’interesse all’esibizione di documenti amministrativi può fondarsi su un interesse differenziato anche quando questo non abbia consistenza tale da legittimare il titolare alla proposizione dell’azione giurisdizionale (C. di S., VI, 9 marzo 2011, n. 1492: la situazione “giuridicamente rilevante” disciplinata dall'art. . 7 agosto 199 n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, con la conseguenza che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto).
Tenuto conto della particolare situazione dedotta in giudizio dall’appellante, ritiene la Sezione che a maggior ragione ella ha fondatamente chiesto di accedere agli atti, in sede amministrativa.
L’appellante, infatti, aspira all’attribuzione di un incarico di insegnamento, al quale si può aspirare sulla base di procedimenti distinti.
E’ vero che ella ha presentato domanda per una sola procedura, mentre gli atti richiesti attengono ad un’altra.
Peraltro, l’art. 3 del contratto collettivo nazionale integrativo del 15 luglio 2010 ha stabilito che le operazioni di assegnazione degli incarichi avvengano secondo una sequenza operativa strutturata in: utilizzazioni, assegnazioni ed assegnazioni di sede provvisoria al personale docente.
Di conseguenza, solo l’infruttuoso esperimento di una delle procedure consente l’acquisizione di una possibilità per quanti abbiano partecipato alla successiva.
In ulteriore conseguenza, quanti abbiano partecipato alla procedura “subordinata” hanno un evidente interesse a che le assegnazioni di cattedra




della procedura “prevalente” siano legittime, in quanto l’eventuale mancanza di beneficiari attribuirebbe loro le possibilità di impiego.
La domanda dell’odierna appellante si colloca in questo ambito.
L’appellante ha chiesto infatti di accedere agli atti della procedura di utilizzazione, nella parte relativa alle sedi che aveva a sua volta richiesto.
E’ quindi evidente il suo interesse a conoscere gli atti che hanno in concreto inciso sulla assegnazione delle cattedre richieste sulla base del suo inserimento nella procedura di assegnazione, e a conoscere, nella specie, quelli della procedura di utilizzazione.
Giova poi precisare come all’interesse dell’appellante ad avere accesso agli atti necessari per la sua tutela giurisdizionale, o quanto meno per valutare la possibilità del suo esperimento, non si contrapponga alcuna situazione di controinteresse dei docenti nominati, non potendosi configurare alcuna lesione per altri docenti dalla doverosa ostensione di graduatorie e di nomine, rispetto alle quali non vengono in rilievo situazioni tutelabili sotto il profilo della riservatezza.
3. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, va accolto il ricorso di primo grado, sicché per l’effetto va annullato l’impugnato provvedimento di diniego e va ordinato all’Amministrazione di esibire all’appellante gli atti richiesti, con la possibilità di estrarne copia a sue spese.
Le spese dei due gradi del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 2724/11, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado, annulla l’impugnato provvedimento di diniego e ordina l’esibizione all’appellante degli atti richiesti, con la possibilità di estrarne copia a sue spese.
Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento, in favore dell’appellante, di spese ed onorari dei due gradi del giudizio, che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore



L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. Amm.)

   

martedì 26 luglio 2011

NON PUO' ESSERE ESCLUSO DAL CONCORSO NELLA G.d.F. CHI HA FATTO USO EPISODICO DI STUPEFACENTII


Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 27 giugno 2011, n. 3854
N. 03854/2011REG.PROV.COLL.
N. 06747/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 6747 del 2010, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze -
Comando generale della Guardia di finanza, in persona del ministro legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato
ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
contro
D M, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Pasquale Fortunato, Bruno Coluccio e Giuseppe
Gargiulo, ed elettivamente domiciliato, unitamente ai difensori, presso il Centro servizi di P.
Cantatore in Roma, via dello Statuto n. 62, come da mandato a margine della comparsa di
costituzione e risposta;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5033 del 30
marzo 2010;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di D M;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Diego Sabatino e udito per le parti
l’avvocato dello Stato Maurizio Greco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 6747 del 2010, il Ministero dell’economia e delle finanze - Comando
generale della Guardia di finanza propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5033 del 30 marzo 2010 con la quale è stato accolto il
ricorso proposto da D M per l'annullamento della determina del Comando Generale della Guardia di
Finanza del 20.01.2010 di esclusione del ricorrente dal concorso per titoli ed esami per il
reclutamento di 147 allievi finanzieri del contingente ordinario della Guardia di Finanza per l'anno
2009, poiché non in possesso del requisito di cui all'art. 2, comma 1, lettera g) del bando, nonché
della proposta di esclusione, della determinazione in data 17 giugno 2009.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva
premesso di aver partecipato al concorso per titoli ed esami per il reclutamento di 147 allievi
finanzieri del contingente ordinario della Guardia di Finanza per l'anno 2009, risultandone escluso
perchè non in possesso del requisito di cui all'art. 2, comma 1, lettera g) del bando. In particolare,
gli veniva contestato un episodio, risalente al 15 agosto 1999, quando era stato segnalato dalla
compagnia carabinieri di Pozzuoli per illecita detenzione di sostanza stupefacente presumibilmente
di tipo hashish.
Avverso il provvedimento esclusivo, proponeva ricorso al T.A.R., evidenziando l’illegittimità
dell’azione amministrativa che non aveva considerato la minima rilevanza del fatto.
Costituitosi il Ministero dell’economia e delle finanze - Comando generale della Guardia di finanza,
il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze,
facendo riferimento alla giurisprudenza consolidata di questo Consiglio in merito alla valutazione
della gravità del fatto imputato.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava la correttezza del
comportamento dell’amministrazione, in relazione alle peculiarità delle funzioni del Corpo della
Guardia di finanza.
Nel giudizio di appello, si costituiva D M, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata,
rigettare il ricorso.
All’udienza del 31 agosto 2010, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 3980/2010.
Alla pubblica udienza del 29 marzo 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
DIRITTO
1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. - Con l’unico motivo di diritto, l’amministrazione appellante evidenzia come la condotta
censurata in sede concorsuale, consistente nell’aver fatto uso di stupefacenti, sia stata correttamente
posta a fondamento della decisione di esclusione, essendo idonea ad escludere integri nel caso in
specie. In particolare, viene contestato che il fatto attribuito all’appellato potesse essere considerato
come momento episodico, in ragione dell’assunzione anche saltuaria di sostanza stupefacente come
elemento sufficiente a considerare integrata la ragione di esclusione dal concorso.
2.1. - La doglianza non è condivisibile.
La giurisprudenza della Sezione ha evidenziato, con continuità di orientamenti, come l’eventuale
assunzione di sostanze stupefacenti, qualora il fatto abbia avuto caratteri di unicità e si connoti di
altri elementi che siano idonei a farne escludere la reiterazione, non possa essere ex se elemento
escludente per la partecipazione ai concorsi nelle forze armate.
In particolare, tracciando un quadro dei fatti dai quali l’amministrazione può trarre una valutazione
della rilevanza della fattispecie, si è affermato che un singolo e isolato episodio di assunzione di
sostanza stupefacente, avvenuto in giovanissima età e risalente nel tempo, non può essere
ragionevolmente assunto come indice rivelatore di mancanza delle qualità morali che si richiedono
agli aspiranti all'arruolamento nei corpi armati e di polizia dello Stato (Consiglio di Stato, sez. IV,
31 marzo 2009, n. 1897), così che tale singola circostanza non può essere posta a fondamento del
giudizio di non possesso della condotta incensurabile da parte di soggetto candidato
all'arruolamento nelle Forze armate (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2173).
Nel caso in esame, poi, il candidato ha evidenziato altri elementi aggiuntivi a dimostrazione della
reale unicità del fatto, quali lo svolgimento del periodo triennale di ferma quale volontario delle
forze armate.
Si tratta quindi di un complesso di circostanze che escludono che il mero richiamo al precedente
episodio effettivamente accertato comporti in sé la prova dell’esistenza di fatti ostativi alla
partecipazione alla procedura concorsuale. Pertanto, sotto tale profilo di carenza motivazionale,
deve essere ritenuta del tutto corretta la valutazione operata dal giudice di prime cure, la cui
decisione va integralmente confermata.
3. - L’appello va quindi respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come
in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in
merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello n. 6747 del 2010;
2. Condanna il Ministero dell’economia e delle finanze - Comando generale della Guardia di
finanza a rifondere a D M le spese del presente grado di giudizio che liquida in €. 3.000,00 (euro
tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e
rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011, dal Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Silvia La Guardia, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

INFORTUNIO - RESPONSABILITA' DEL DATORE DI LAVORO


Cassazione Civile, Sez. Lav., 01 luglio 2011, n. 14507 - Imprudenza del lavoratore e responsabilità del datore di lavoro 


Fatto

Con sentenza del 22/6 - 2/9/06 la Corte d'appello di Trieste accolse parzialmente 'impugnazione proposta dalla (...) s.p.a. avverso la sentenza n. 139/04 del giudice del lavoro del Tribunale di Pordenone, provvedendo solo a ridurre i diritti e gli onorari ai quali la stessa società era stata condannata. In primo grado era stata, invero, accertata la responsabilità della predetta società nella determinazione dell'infortunio sul lavoro occorso al dipendente (...) ed era stata, perciò, pronunziata la sua condanna a corrispondere a quest'ultimo il risarcimento del danno nella misura di € 359.101,50, ma nel contempo le era stato riconosciuto il diritto ad essere manlevata dalle compagnie assicuratrici (...) e (...) spa
La Corte d'appello triestina confermò tale giudizio di responsabilità, riducendo solo l'importo delle spese di condanna, coma sopra premesso, e respinse, altresì, l'appello incidentale del lavoratore diretto alla rideterminazione del danno, compensando tra tutte le parti le spese del giudizio d'appello.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso la (...) S.p.A. che affida l'impugnazione a due motivi di censura.

Resiste con controricorso il (...), il quale deposita, altresì, memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c.
Diritto

1.Col primo motivo la società ricorrente denunzia i vizi di violazione e falsa applicazione degli art. 360 n. 3 c.p.c.)

Nel porre i relativi quesiti di diritto, la ricorrente contesta l'omessa ed insufficiente motivazione sui seguenti fatti controversi e decisivi: anzitutto, l'omessa indicazione, da parte del giudice d'appello, del motivo di adesione alla ricostruzione delle cause della asserita caduta in piedi proposta dal Ctu (urto accidentale con uno spigolo e rotazione età); la svalutazione della ricostruzione alternativa proposta da essa ricorrente (schiodatura volontaria di un asse da parte del lavoratore, con perdita dell'equilibrio età); la sottovalutazione della circostanza della presenza di un tombino vicino alla bocca di lupo ove era necessario che l'infortunato operasse; l'omessa motivazione sulla circostanza che le tavole erano saldate tra di loro e non era quindi possibile lo spostamento accidentale di una sola dì esse, come presupposto, invece, dal Ctu; la mancata considerazione delle contestazioni dei C.t.p, soprattutto con riferimento alla circostanza che le tavole, per il modo in cui erano state fissate, non avrebbero potuto avere cedimenti; la circostanza che per avvalorare la sua tesi il Ctu aveva presupposto che il (...) fosse stato trovato riverso solo col capo sulla tavola, mentre i testi avevano riferito che vi era disteso con tutto il corpo; la mancata considerazione del fatto che le macchie ematiche provenienti dal corpo dell'infortunato erano compatibili con una sua caduta a capofitto; la sopravvalutazione delle dichiarazioni rese in sede di accertamento ispettivo rispetto a quelle rese in sede testimoniale; l'aver trascurato il particolare che il (...) non aveva bisogno di passare sopra la bocca di lupo per la semplice ragione che stava lavorando nei pressi della stessa per l'esecuzione dei lavori di rifinitura della posa del marmo; l'omessa rinnovazione della Ctu; infine, le conclusive affermazioni sulla responsabilità datoriale ex 2050 cc, pur in mancanza di una prova della concreta dinamica dell'infortunio occorso.
Il motivo è infondato.

Invero, attraverso le suddette doglianze la ricorrente non fa altro che porre in essere i presupposti per un inammissibile tentativo dì rivisitazione delle risultanze istruttorie ben vagliate dal giudice di merito con argomentazioni logico-giuridiche che sfuggono ai rilievi di legittimità.

Invero, la Corte d'appello condivise la sentenza sulla base del fatto che la ricostruzione della dinamica dell'evento in essa contenuta poggiava, a sua volta, sull'elaborato peritale immune da vizi logici, in quanto eseguito sulla scorta della disamina degli atti redatti dagli ispettori SPSAL in sede di accertamento avvenuto nell'immediatezza del fatto stesso. Nella sentenza vengono riepilogati gli esiti degli accertamenti eseguiti in loco dagli ispettori nella immediatezza dell'evento (posizione della tavola, forma e piegatura dei chiodi, posizione del corpo, direzionalità della caduta, tracce ematiche, vicinanza del luogo di lavoro del (...) a quello di caduta, presenza di un distanziatore di legno all'interno della bocca di lupo utilizzata per bloccare i profilati in acciaio interni al foro ove era avvenuta la caduta che escludeva che il "morale centrale", cioè l'asse posto in senso trasversale su cui poggiava la tavola caduta che secondo la tesi societaria sarebbe stato schiodato dal lavoratore, fosse stato mancante al momento dell'incidente) ed anche le dichiarazioni rese in quella sede, confermate dal teste , oltre che indizi precisi (il pannello caduto non ostacolava affatto, secondo il Ctu, le opere di pavimentazione che il (...) stava eseguendo; i dichiaranti (...) le (...) riferirono agli ispettori che sovente gli addetti ai lavori utilizzavano il passaggio sull'apertura in cui cadde il (...) per i loro spostamenti nell'area di lavoro; assenza di lesioni alle braccia ed alle mani) convergono tutti sul fatto che si trattò di una caduta non dipesa da azione avventata del lavoratore e favorita, anzi, dalla mancanza riscontrata degli accorgimenti tecnici atti ad evitarla, tanto che la società si adeguò sollecitamente alle prescrizioni dettate con provvedimento del 18/11/98 dal Servizio di Prevenzione della USL (...) di Venezia.

D'altra parte si è già avuto modo di affermare (Cass., sez. lav., 08-04-2002, n. 5024) che "l'obbligo del datore di lavoro di garantire la salute del lavoratore in quanto bene primario e indisponibile sussiste anche in relazione alle condotte volontarie e di segno contrario del dipendente, sicché è configurabile, ai sensi dell'art. 2087 cc, la responsabilità del datore di lavoro per l'infortunio subito da un dipendente per l'esercizio dell'attività lavorativa anche a fronte di una condotta imprudente di quest'ultimo, se tale condotta è stata determinata, o quanto meno agevolata, da un assetto organizzativo del lavoro non rispettoso delle norme antinfortunistiche, assetto conosciuto o colpevolmente ignorato dal datore di lavoro, che nulla abbia fatto per modificarlo al fine di eliminare ogni fonte di possibile pericolo."

Inoltre, è bene ricordare che "in tema di giudizio di cassazione, la deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge). Conseguentemente, per potersi configurare il vizio di motivazione su un asserito punto decisivo della controversia, è necessario un rapporto di causalità fra la circostanza che si assume trascurata e la soluzione giuridica data alla controversia, tale da far ritenere che quella circostanza, se fosse stata considerata, avrebbe portato ad una diversa soluzione della vertenza. Pertanto, il mancato esame di elementi probatori, contrastanti con quelli posti a fondamento della pronunzia, costituisce vizio di omesso esame di un punto decisivo solo se le risultanze processuali non esaminate siano tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia probatoria delle altre risultanze sulle quali il convincimento è fondato, onde la "ratio decidendo venga a trovarsi priva di base. (Nella specie la S.C. ha ritenuto inammissibile il motivo di ricorso in quanto che la ricorrente si era limitata a riproporre le proprie tesi sulla valutazione delle prove acquisite senza addurre argomentazioni idonee ad inficiare la motivazione della sentenza impugnata, peraltro esente da lacune o vizi logici determinanti)." (Cass. Sez. 3 n. 9368 del 21/4/2006; in senso conf. v. anche Cass. sez. lav. n. 15355 del 9/8/04)

Orbene, nella fattispecie in esame può tranquillamente affermarsi che, nel loro complesso, le valutazioni del materiale probatorio operate dal giudice d'appello appaiono sorrette da argomentazioni logiche e perfettamente coerenti tra di loro, oltre che aderenti ai risultati fatti registrare dall'esito delle prove orali su punti qualificanti della controversia, per cui le stesse non meritano affatto le censure di omessa disamina mosse col presente motivo di doglianza.
2. Col secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli art. 429 cpc.

In particolare, si contesta il cumulo degli interessi legali e della rivalutazione monetaria operato con la sentenza di primo grado confermata in appello e si sostiene, altresì, che il risarcimento del danno biologico e morale di cui trattasi, seppur occasionato nel corso di un rapporto lavorativo, non è credito di lavoro in senso stretto.

Il motivo è infondato.

Invero, questa Corte ha già avuto modo di statuire (art. 16 comma sesto della legge n. 412/1991).

Tra l'altro, già in precedenza si era affermato (Cass., sez. lav., 08-04-2002, n. 5024) che "nell'ampia accezione di credito di lavoro, cui è applicabile l'art. 2087 cc", essendo tale danno di origine anche contrattuale e strettamente connesso con lo svolgimento del rapporto di lavoro.

Il ricorso va, quindi, rigettato.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza della ricorrente e vanno liquidate come da dispositivo. Non va, invece, adottata alcuna statuizione nei confronti delle parti non costituite.


P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio nella misura di € 3000,00 per onorario e di € 41,00 per esborsi, nonché IVA, CPA e spese generali ai sensi di legge. Nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.

domenica 24 luglio 2011

PUBBLICO IMPIEGO - GRADUATORIE - GIURISDIZIONE


Compete al Giudice Ordinario l'accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano
 Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 12 luglio 2011, n. 11 (Pres. de Lise, Est. De Felice)
  
  N. 00011/2011REG.PROV.COLL.
N. 00033/2011 REG.RIC.A.P

                                                            REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 33 di A.P. del 2011, proposto da:
…........., rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Cerchiara, Daniela Buonamassa, con domicilio
eletto presso Daniela Buonamassa in Roma, via Monte Serrone, 15;
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, rappresentato e difeso dall'Avvocatura,
domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
…................, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni D'Amato, Andrea Monti, con domicilio
eletto presso Andrea Monti in Roma, via Calabria, 56;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
…..............., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Walter Miceli, con domicilio
eletto presso Lucio Stile in Roma, via Attilio Regolo 12/D;
per l'annullamento
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS n. 05689/2009, resa tra le parti,
concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE III BIS, n. 5689/2009, resa tra
le parti, concernente della GRADUATORIA AD ESAURIMENTO PERSONALE DOCENTE DI
SCUOLA SECONDARIA I E II GRADO – RISARCIMENTO DANNI.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e
di Marco Quaranta;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le
parti gli avvocati dello Stato D'Avanzo, Cerchiara, Buonamassa, e Abbamonte.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La professoressa Donatella Bonanni, insegnante di violino inserita nella terza fascia del personale
docente di strumento musicale della scuola secondaria di primo grado della Regione Lazio, ha
appellato la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha dichiarato il
difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto
l’impugnazione della graduatoria definitiva dell’Istituto Madonna dell’Orto, già scuola Regina
Margherita, pubblicata in data 7 febbraio 2005.
In tale graduatoria, la ricorrente e appellante Bonanni, inserita con il punteggio di 130, risulta
preceduta dal professor Marco Quaranta, con il punteggio di 143,80, punteggio attribuitogli in esito
ad accordo transattivo con l’amministrazione scolastica.
Con atto per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato anche la graduatoria provinciale di Roma,
pubblicata in data 12 luglio 2005, nella quale il controinteressato è collocato in posizione poziore.
Come detto, il giudice di primo grado ha declinato la giurisdizione, ritenendo sussistere quella del
giudice ordinario, seguendo l’orientamento ribadito dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite con
ordinanza n.3399 del 13 febbraio 2008 e ha rinviato la causa al giudice ordinario, con salvezza degli
effetti processuali e sostanziali della domanda.
La ricorrente ha quindi riassunto nei termini assegnati la causa davanti al Tribunale di Roma,
sezione lavoro, il quale si è pronunciato con sentenza in data 22 marzo 2011, dichiarando
l’inefficacia dell’accordo transattivo intervenuto in data 26 luglio 2004 tra l’amministrazione
scolastica e il controinteressato, e quindi delle graduatorie impugnate.
La medesima ricorrente, dall’altro lato, ha interposto appello, opponendosi alla sentenza del giudice
di primo grado e sostenendo che, sulla base della decisione della Adunanza Plenaria del consiglio di
Stato n.8 del 2007, vada affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di
impugnazione di graduatorie.
La Sezione sesta del Consiglio di Stato, investita del giudizio di appello, ha ritenuto di rimettere la
questione all’esame di questa Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 c.p.a., dopo avere valutato la
permanente procedibilità del ricorso (perché la sentenza civile non è ancora passata in giudicato ed
è sempre attaccabile in punto di giurisdizione) e osservando che con l’eventuale accoglimento
dell’appello si determinerebbe un conflitto positivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 362, secondo
comma, c.p.c..
2. In ordine alla problematica della individuazione del giudice competente sulle graduatorie
provinciali (un tempo permanenti, oggi ad esaurimento) delle scuole, la sezione remittente dà conto
della maniera discorde in cui essa è stata affrontata dal giudice amministrativo e dal giudice
ordinario.
Secondo la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.8 del 2007 (e così Consiglio di Stato,
sezione VI, 14 ottobre 2010, n.7510; sezione VI, 2 aprile 2010, n.1898), le questioni relative
all’inserimento nelle graduatorie definitive scaturite da concorsi a pubblici impieghi concernono
posizioni di interesse legittimo, in quanto precedono la fase di costituzione del rapporto di lavoro.
Tale tesi sarebbe stata confermata (così la ordinanza di rimessione) dal giudice delle leggi che, a
fronte di un contenzioso di legittimità, ha osservato che il Tar aveva motivato in modo non
implausibile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione (così Corte Costituzionale
sentenza 9 febbraio 2011, n.41 e già sentenza 26 gennaio 2007, n.41).
L’ordinanza di rimessione riporta correttamente come le sezioni Unite della Corte di Cassazione, al
contrario, in numerose sentenze rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente
della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al
collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, ai sensi degli artt. 401 e 522
d.lgs.n.297 del 1994 e successive modificazioni (sentenze, tra tante, 10 novembre 2010, n.22805, 16
giugno 2010, n.14496; 3 aprile 2010, n.10510) abbiano oramai da anni costantemente ritenuto la
giurisdizione di spettanza del giudice ordinario. La tesi della giurisdizione del giudice ordinario -
rileva la medesima sezione remittente - è stata seguita dalla giurisprudenza maggioritaria dei giudici
amministrativi di primo grado.
La Sezione remittente, pur dando conto dell’orientamento diverso del giudice regolatore della
giurisdizione, sostiene che non tutte le argomentazioni siano idonee ad abbandonare la ricostruzione
e le ragioni già espresse dalla Adunanza Plenaria n.8 del 2007, facendo in particolare riferimento
alla distinzione, prevista dalla legge, tra le controversie concernenti l’assunzione al lavoro (devolute
al g.o.) e quelle relative alla materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni (devolute al giudice amministrativo).
Viene, in particolare, fatto riferimento ad una nozione lata di “concorso” e di “concorsualità” di tale
tipo di procedimento, nell’ambito del quale non può valere la maggiore o minore ampiezza della
potestà valutativa, se non a pena di una ulteriore frammentazione della giurisdizione.
L’appellato prof. Marco Quaranta ha chiesto il rigetto dell’appello, chiedendo la conferma della
sentenza del giudice di primo grado, di declinatoria della giurisdizione.
L’amministrazione statale, difesa dalla Avvocatura Generale dello Stato, ha dedotto concludendo
per la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
E’ intervenuto ad adiuvandum il professor Marco Giordano, chiedendo dichiararsi la giurisdizione
del giudice amministrativo.
Alla camera di consiglio del 4 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. La questione di diritto sottoposta alla attenzione della Adunanza Plenaria riguarda il riparto di
giurisdizione, se cioè sia competente il giudice amministrativo oppure il giudice ordinario, in
materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano.
L’appello è quindi proposto avverso una sentenza del giudice amministrativo di primo grado di
declinazione della giurisdizione.
Pertanto la causa va decisa ai sensi dell’articolo 105, secondo comma, del codice del processo
amministrativo, con il rito della camera di consiglio.
Con l’appello si sostiene l’esistenza della giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sulla base
di una nozione lata di “procedura concorsuale”, come sopra riportato.
4. Ad opinione di questa Adunanza Plenaria, la questione sottoposta al suo esame va decisa
confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni che seguono, fondate
sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata
dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso
stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la
configurabilità di una procedura concorsuale.
Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico a seguito della già avvenuta
instaurazione del rapporto di pubblico impiego; dall’altro lato, non è configurabile la procedura
concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale
(e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo.
Con riguardo alla natura della attività esercitata e alla posizione soggettiva attiva azionata - come ha
ripetutamente affermato nel suo iter argomentativo la Cassazione a Sezioni Unite, quale giudice
regolatore della giurisdizione: decisioni 10 novembre 2010, n.22805; 16 giugno 2010, n.14496; 3
aprile 2010, n.10510 - nella fattispecie della giusta posizione o collocazione nella graduatoria
permanente o ad esaurimento degli insegnanti, vengono in considerazione atti che non possono che
restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato
ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti
soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti
al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.
Inoltre, non può configurarsi l’eventuale inerenza a procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63 d.lgs.
n.165 del 2001 attribuite alla cognizione del giudice amministrativo, per l’assenza nella fattispecie
di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che
individui i vincitori.
Si tratta, invece, di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati
requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata
al conferimento di posti che si rendono via via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di
attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali.
5. Il medesimo principio è stato ribadito dalle Sezioni Unite in una recente sentenza (Corte di
Cassazione n.3032 dell’8 febbraio 2011), secondo cui la giurisdizione sulla impugnativa delle
graduatorie spetta al giudice ordinario perché vengono in questione atti che rientrano tra le
determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5,
comma 2, d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, perché la
pretesa ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile ai fini
dell’assunzione; la controversia che abbia ad oggetto la modificazione della graduatoria mediante
l’inserimento di altri docenti già iscritti in graduatorie ad esaurimento di altra provincia riguarda, in
sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria con precedenza rispetto ad altri
docenti.
La controversia, azionata e translata poi in sede di giurisdizione ordinaria dalla attuale appellante,
trova il suo quadro normativo di riferimento nelle norme contenute nel d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297
(testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione), relativamente alla formazione e
alla gestione delle graduatorie permanenti ( art. 401) e relative graduatorie provinciali per le
supplenze ( art 522).
Le graduatorie degli insegnanti, secondo la menzionata pronuncia della Corte di Cassazione, non
sono state stilate a conclusione di una procedura concorsuale di diritto pubblico (contraddistinta
dalle tipiche fasi di pubblicazione di un bando di concorso, valutazione, graduatoria finale), bensì a
seguito della formazione di un elenco nel quale sono utilmente collocati soggetti già in regolare
possesso del c.d. "titolo abilitante” per l'insegnamento ed in attesa soltanto dell'immissione in ruolo.
Consegue da ciò che la situazione giuridica soggettiva, vantata dagli iscritti nelle graduatorie in
discorso, è definita di "diritto soggettivo” e non di "interesse legittimo”: l'insegnante iscritto nella
graduatoria vanta una vera e propria pretesa ad ottenere il posto di lavoro con il regolare
scorrimento della graduatoria stessa.
L’art. 63, comma 4, del d.lgs. n.165 del 2001, nel prevedere l’ipotesi residuale di giurisdizione del
giudice amministrativo sulle procedure concorsuali in materia di pubblico impiego, per il resto
attribuita in via generale al giudice ordinario, espressamente recita: “Restano devolute alla
giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per
l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione
esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle
attinenti ai diritti patrimoniali connessi.”
Con riferimento alle graduatorie permanenti o ad esaurimento del personale scolastico, si è in
presenza di atti i quali esulano sotto vari aspetti da quelli compresi nelle procedure concorsuali per
l'assunzione, né tali atti possono essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate
dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1).
Tali atti di gestione delle graduatorie permanenti non possono che restare compresi tra le
determinazioni assunte “con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato” (così decreto
legislativo n.165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti
soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c. (così già Cassazione civile , sez. un., 13 febbraio 2008,
n. 3399).
La Corte di Cassazione si è quindi soffermata sul tipo di attività che in concreto è demandata alla
Pubblica Amministrazione, pervenendo ad escluderne il carattere di autoritatività e quindi negando
che si tratti di una procedura concorsuale, superando l’estensione della “regola del concorso
pubblico”, che era posta a fondamento della pronuncia della Adunanza Plenaria n.8 del 2007.
Per inciso, va detto, come ha ricordato la Corte di Cassazione, che la fattispecie è disciplinata
attualmente anche dalla L.27 dicembre 2006, n.296, art. 1, comma 605, lettera c), nella parte in cui
ha stabilito che con effetto dalla data di entrata in vigore della legge stessa le graduatorie
permanenti di cui al d.l. 7 aprile 2004, n.97, art. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 giugno
2004, n.143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento.
Le graduatorie permanenti alle quali fa riferimento la norma sopra citata sono quelle di cui al Testo
Unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni
ordine e grado, approvato con d.lgs. 16 aprile 1994, n.297, art. 401 e successive modificazioni,
come modificate ai sensi del citato d.l. n.97 del 2004, art.1.
La trasformazione delle suddette graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento trova la sua
ratio nella definizione di un piano triennale per la stabilizzazione del personale docente.
Sotto l’aspetto sostanziale l’istituto delle graduatorie degli insegnanti – dal che consegue la
questione dell’accertamento del diritto alla giusta collocazione in graduatoria - consiste nella
formazione di un elenco periodicamente aggiornato, in assenza di ogni margine di discrezionalità in
ordine alla valutazione dei titoli e la utilizzazione dei soggetti ai fini dell’assunzione è soltanto
eventuale.
Quindi, mentre in generale una graduatoria approvata in conclusione di una procedura concorsuale
subisce un processo di “cristallizzazione”, essendo possibile la sua utilizzazione solo in caso di
rinunce o per copertura di posti eventuali in pianta organica resisi disponibili successivamente alla
indizione, nei rigorosi limiti di tempo imposti per legge alla vigenza della graduatoria, le
graduatorie per l’accesso, in generale, nei ruoli della scuola, non si consolidano mai, dovendo le
stesse, per previsione normativa espressa (artt.401, 553 e 554 del d.lgs. n.297 del 1994), essere
periodicamente aggiornate e quindi essendo le stesse fisiologicamente “mutevoli”.
La contestazione, come nella specie, riguarda di solito la conformità alle norme dei provvedimenti
che hanno determinato la collocazione di un insegnante nella graduatoria provinciale del personale
docente.
Il sistema di cui al d.lgs. n.297 del 1994, come integrato e modificato dalle norme successive,
contempla la trasformazione delle graduatorie relative ai singoli concorsi in graduatoria permanente
(oggi ad esaurimento), realizzando una forma di coordinamento fra la permanente utilizzabilità, nel
tempo, della lista dei possibili aspiranti e il diverso momento nel quale ciascun aspirante acquisisce
il diritto alla futura, eventuale assunzione, con la previsione della periodica integrazione della
graduatoria con l'inserimento dei vincitori dell'ultimo concorso e l'aggiornamento contestuale delle
posizioni dei vincitori in epoca precedente, con salvezza delle posizioni di questi ultimi.
L’affermazione della residuale giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure
concorsuali per l'assunzione, contemplata dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 63, comma 4, deve essere
limitata quindi a quelle procedure che iniziano con l'emanazione di un bando e sono caratterizzate
dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui
approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento.
In tale nozione di concorso non è compresa la fattispecie dell'inserimento in apposita graduatoria di
coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a
concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili. Infatti
l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, dell'atto di approvazione,
colloca l'ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare
la pretesa all'inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto soltanto la
conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione.
Si è in presenza di atti, i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per
l'assunzione, nè potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal
d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni
assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (d.lgs. n.165 del 2001, art. 5, comma
2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi, con la tutela di cui all'art. 2907
c.c..
6. Ragionando a contrario, la conseguenza di ritenere tale procedimento di aggiornamento (o di
reclutamento) finalizzato alla assunzione equiparabile ad una procedura concorsuale porterebbe a
sostenere sempre la esistenza di una graduatoria, sia pure mobile. Conseguentemente, si finirebbe
per escludere sempre la giurisdizione del giudice ordinario sul rapporto di impiego pubblico degli
insegnanti in ordine a tali fattispecie.
Invece, il sistema di riparto di giurisdizione previsto dall’attuale normativa è proprio nel senso
opposto, e cioè di limitare la giurisdizione del giudice amministrativo alle procedure concorsuali
intese stricto sensu, perché dirette alla assunzione di pubblici impiegati e caratterizzate dalla
presenza di un bando, di una fase valutativa e della approvazione della graduatoria.
7. Non convince neanche l’altro argomento che l’Adunanza Plenaria aveva utilizzato nella
precedente pronuncia, e cioè il pronunciamento del giudice delle leggi (Corte Costituzionale n.41
del 9 febbraio 2011) che, nell’escludere la inammissibilità, aveva ritenuto non implausibile la tesi
della giurisdizione del giudice amministrativo: è evidente che la non implausibilità, al fine di non
dichiarare la inammissibilità della questione di costituzionalità (inammissibilità in quella sede
invece sostenuta dalla Avvocatura erariale), è cosa ben diversa dall’affermazione della sussistenza
effettiva della giurisdizione del giudice amministrativo.
8. Per le sopra esposte considerazioni, l’Adunanza Plenaria, pronunciando sull’appello sopra
proposto, ai sensi degli articoli 99 e 105 del c.p.a., lo rigetta, confermando la sentenza di primo
grado in ordine al difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio del
presente grado di giudizio, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
lo respinge, confermando la sentenza impugnata. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 luglio 2011, con l’intervento dei magistrati:
Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato
Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione
Gaetano Trotta, Presidente di Sezione
Pier Giorgio Lignani, Presidente di Sezione
Stefano Baccarini, Presidente di Sezione
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore
Angelica Dell'Utri, Consigliere
IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO
L'ESTENSORE IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/07/2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della Sezione

venerdì 22 luglio 2011

NOTIFICHE CON TELEFAX - Cass. 28451/11



REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo Italiano
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI
n. 28451 – 19 luglio 2011 rac. Gen.


RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza in data 11 giugno 2010 il Tribunale del riesame di Roma ha confermato il decreto di sequestro probatorio di personal computer, di documentazione tributaria e di altri documenti relativi ad indagini difensive, emesso dal pubblico ministero nei confronti dei componenti della Agenzia Investigativa “Pedicone & partners”, in relazione alle indagini per i reati di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di delitti di interferenze illecite nella vita privata, corruzione, rivelazione di segreti di ufficio, falsa testimonianza ed altro.
L’ordinanza ha rigettato le eccezioni preliminari, con le quali il difensore dell’istante per il riesame, Andrea Pedicone, aveva eccepito la nullità della notifica dell’avviso dell’udienza camerale al proprio assistito, per non essere stata eseguita mediante deposito nella casa comunale del luogo di abitazione di tale Paolo Zili, presso il quale il Pedicone aveva eletto domicilio, nonché per essere stata eseguita la notificazione presso il difensore a mezzo telefax.
Il Tribunale del riesame ha rigettato, inoltre, le censure con le quali era stata contestata, nel merito, la legittimità del titolo per assenza dei presupposti di legge.
Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso il difensore del Pedicone, denunciando la inosservanza di norme stabilite a pena di nullità e, in particolare, delle disposizioni di cui agli artt. 157 e 150 cod. proc. pen..
Con un unico mezzo il ricorrente ha riproposto le eccezioni di nullità della notifica dell’udienza camerale dinanzi al Tribunale del riesame, deducendo che la notifica al Pedicone doveva essere eseguita, ai sensi dell’art. 157 cod. proc. pen., presso il domicilio eletto dall’indagato e non presso il difensore, ai sensi dell’art. 161, comma 4, cod. proc. pen.. In ogni caso la notifica dell’avviso dell’udienza camerale al Pedicone non poteva essere effettuata a mezzo telefax, essendo tale modalità consentita solo per la notificazione di atti dei quali il difensore sia direttamente destinatario.
2. La Sesta sezione penale della Corte di cassazione, con ordinanza del 13 gennaio 2011, ha rimesso la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite.
Nell’ordinanza, premessa la ritenuta infondatezza della eccezione relativa alla omessa notifica presso il domicilio eletto con le forme di cui all’art. 157, comma 8, cod. proc. pen., si è rilevata l’esistenza di un contrasto potenziale in ordine alla questione di diritto avente ad oggetto la possibilità di eseguire la notificazione dell’avviso destinato all’indagato, allorché venga disposta ai sensi dell’art. 161, comma 4, cod. proc. pen., a mezzo telefax, secondo la previsione di cui all’art. 150 cod. proc. pen.
Nella ordinanza di rimessione è stato rilevato che il contrapposto indirizzo interpretativo espresso sul punto della legittimità della notificazione al difensore per mezzo del telefax di atti di cui sia destinatario l’imputato o indagato non attiene alla stessa materia, essendo strettamente legato alla diversa fattispecie della notifica presso il difensore, in quanto domiciliatario ai sensi dell’art. 161, commi 1 e 2, cod. proc. pen., nel qual caso la notificazione a mezzo telefax è stata ritenuta illegittima; mentre nel caso della notifica <<mediante consegna al difensore>>, ai sensi dell’art. 161, comma 4, cod. proc. pen., per impossibilità di eseguirla presso il domicilio dichiarato o eletto ai sensi delle disposizioni citate, detta modalità di trasmissione dell’atto è stata ritenuta legittima (Sez. 3, n. 46703 del 03/11/2009, dep. 03/12/2009, Choukoukou, Rv 245406; Sez. 4, n. 41051 del 02/12/2008, dep. 03/11/2008, Davidovits, Rv 241329; Sez. 1, n. 40324 del 24/09/2008, dep. 29/10/2008, Aboussad, Rv 241704; Sez. 5, n. 20586 del 12/04/2007, dep. 25/05/2007, Gatterer, Rv 236614).
Dalla Sezione rimettente si esprimono, però, dubbi di legittimità in ordine alla possibilità di adottare una diversa soluzione a seconda che la notificazione a mezzo telefax sia eseguita nei casi di espressa domiciliazione ovvero di notificazione per una delle ragioni indicate dal comma 4 dell’art. 161 cod. proc. pen.
Si osserva che la disposizione contenuta nell’art. 150 cod. proc. pen. costituisce espressione della volontà di assicurare che la notificazione all’imputato avvenga con modalità che assicurino <<la materiale, certa ed effettiva “cartolarità” dell’avviso>>.
Tale esigenza non viene meno, né si affievolisce, in considerazione della funzione difensiva del soggetto che viene a contatto con l’atto <<non a lui destinato in ragione di competenze funzionali personali proprie>>.
I limiti intrinseci dello strumento tecnico, se possono essere considerati ragionevolmente recessivi rispetto al complessivo dovere organizzativo che grava sul difensore in relazione alle attività che gli sono proprie, rimangono tali quando l’atto è destinato in proprio all’imputato.
Gli eventuali difetti organizzativi e di diligenza del difensore non potrebbero mai pregiudicare la posizione dell’imputato in ordine all’aspetto essenziale della convocazione per il giudizio; né la funzione difensiva è idonea a far mutare la qualità del difensore da consegnatario a destinatario autonomo dell’atto.
3. Il Primo presidente, con decreto in data 26 gennaio 2011, ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite, fissando per la trattazione l’odierna udienza camerale.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La questione sottoposta all’esame delle Sezioni Unite è la seguente: <<Se la notificazione di un atto destinato all’imputato o ad altra parte privata, in ogni caso in cui la consegna debba essere fatta al difensore, possa essere eseguita con telefax o con altri mezzi idonei, a norma dell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen.>>.
2. Preliminare all’esame della indicata questione di diritto è, però, la soluzione della pregiudiziale eccezione di nullità della notifica eseguita presso il domiciliatario, senza l’osservanza delle forme del deposito presso la casa comunale e degli avvisi previsti dall’art. 157, comma 8, cod. proc. pen.
Sul punto è stato già esattamente rilevato nell’ordinanza di rimessione, mediante l’esame degli atti, che, secondo la relazione dell’ufficiale giudiziario, il domiciliatario non è stato reperito nel domicilio eletto, nonostante l’assunzione di specifiche informazioni sul posto e presso il locale ufficio di anagrafe; né risulta risiedere o abitare in quel Comune.
Un indirizzo interpretativo, ormai datato, di questa Corte aveva affermato che, quando il domicilio dichiarato sia stato individuato, ma non vi sia stato reperito l’imputato o il domiciliatario da lui nominato, né vi siano persone idonee a ricevere la copia dell’atto, la notificazione deve avvenire mediante deposito nella casa comunale, ai sensi dell’art. 157, comma 8, cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 4033 del 21/02/1997, dep. 07/05/1997, Scarlato, Rv 207763; Sez. 6, n. 611 del 21/02/1995, dep. 24/05/1995, Sapienza, Rv 201883).
L’indirizzo interpretativo più recente ha, invece, affermato che il mancato reperimento dell'imputato presso il domicilio dichiarato ovvero del domiciliatario da lui indicato, nel caso in cui le informazioni raccolte nel vicinato non diano esito alcuno, si sostanzia in una situazione di inidoneità o insufficienza della dichiarazione, rendendo così legittima la notifica mediante consegna al difensore, senza che sia consentito dar corso agli adempimenti di cui all’art. 157, comma 8, cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 42399 del 18/09/2009, dep. 04/11/2009, Donà, Rv 245819; Sez. 2, n. 38768 del 10/11/2006, dep. 22/11/2006, Buongiorno, Rv 235311; Sez. 5, n. 23670 del 26/04/2005, dep. 23/06/2005, Carbone, Rv 231908).
Tali più recenti pronunce sono espressione della corretta interpretazione dell’art. 161, commi 1, 2 e 4, cod. proc. pen.
Il sistema delineato dagli artt. 161, 162, 163 e 164, cod. proc. pen. per le notificazioni da eseguirsi presso il domicilio dichiarato o eletto ovvero mediante consegna dell’atto al domiciliatario, si palesa quale complesso di disposizioni esaustivo, ai fini del perfezionamento della notificazione, e si pone come alternativo a quello previsto dall’art. 157 cod. proc. pen. per la prima notificazione all’imputato non detenuto; sistema che non può essere contaminato con l’applicazione di disposizioni riguardanti le ipotesi della prima notificazione, che risultino incompatibili con esso.
Tale sistema, in particolare, è fondato sul dovere dell’imputato, che ne sia stato adeguatamente edotto, di dichiarare o eleggere domicilio e di comunicare alla autorità giudiziaria ogni successiva variazione ai sensi dell’art. 161, commi 1 e 2, cod. proc. pen.
E’ opportuno precisare sul punto che l’art. 163 cod. proc. pen., secondo il quale <<Per le notificazioni eseguite nel domicilio dichiarato o eletto a norma degli artt. 161 e 162 si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni dell’art. 157>>, per la clausola di salvaguardia in esso contenuta, attiene alla individuazione dei soggetti potenziali consegnatari dell’atto e non al luogo o alle modalità della notificazione. Infatti, le modalità di esecuzione della notifica stabilite dall’art. 157, comma 8, cod. proc. pen., per il testuale riferimento della norma, sono consequenziali al verificarsi delle situazioni ipotizzate dal comma 7 del medesimo articolo (mancanza, inidoneità, rifiuto di ricevere l’atto con conseguente obbligo di effettuare nuove ricerche dell’imputato); situazioni di per sé preclusive della possibilità di notificazione presso il domicilio dichiarato o eletto ovvero presso il domiciliatario e idonee ad individuare l’ipotesi prevista dall’art. 161, comma 4, cod. proc. pen.
La impossibilità di procedere alla notifica nelle mani della persona designata quale domiciliatario, per il rifiuto di ricevere l’atto ovvero per il mancato reperimento del domiciliatario o dell’imputato stesso nel luogo di dichiarazione o elezione di domicilio o di altre persone idonee, integra l’ipotesi della impossibilità della notificazione ai sensi dell’art. 161, comma 4, cod. proc. pen., sicché non è consentito, in tali casi, procedere con le forme previste dall’art. 157, comma 8, cod. proc. pen.
Pertanto, nell’ipotesi in cui la notificazione presso il domicilio dichiarato o eletto risulti impossibile per una delle cause previste dall’art. 157, comma 7, cod. proc. pen., la notificazione deve essere eseguita ai sensi dell’art. 161, comma 4, stesso codice, mentre è preclusa la possibilità di procedere con le forme previste dall’art. 157, comma 8, cod. proc. pen.
Il primo e pregiudiziale motivo di ricorso, pertanto, è infondato.
3. La questione rimessa all’esame delle Sezioni Unite concerne la legittimità delle notificazioni a mezzo telefax eseguite presso il difensore, quale domiciliatario ex lege dell’imputato, nella impossibilità di notificazione presso il domicilio dichiarato o eletto, ovvero, per quanto si preciserà in seguito, quale domiciliatario nominato dallo stesso imputato.
Come già osservato, nell’ordinanza di rimessione si dà atto che l’esistenza di due contrapposti indirizzi interpretativi sulla questione corrisponde, in effetti, a casistiche diverse.
Le sentenze che hanno escluso la legittimità della notificazione a mezzo telefax, diretta alla parte, ma eseguita presso il difensore, si riferiscono a casi nei quali il difensore era stato nominato domiciliatario dall’imputato o indagato (Sez. 2, n. 2827 del 10/12/2008, dep. 21/01/2009, Raimondi, Rv 242654; Sez. 2, n. 5648 del 11/02/2007, Kucukdemir, Rv 235818; Sez. 3, n. 16610 del 05/04/2005, Pellegrini, Rv 232494, tutte rese nell’ambito di procedure di riesame).
L’indirizzo interpretativo citato ha fatto perno, in particolare, sulla previsione dell’art. 150 cod. proc. pen., osservando che l’uso di sistemi alternativi a quello ordinariamente previsto per le notifiche è consentito dalla disposizione citata solo nell’ipotesi in cui la notificazione sia destinata a <<persona diversa dall’imputato>>.
Le sentenze che hanno concluso per la legittimità di tale modalità di notificazione si riferiscono, invece, tutte a casi nei quali la notificazione è stata eseguita ai sensi dell’art. 161, comma 4, cod. proc. pen., per la rilevata impossibilità di eseguire la notificazione nel domicilio determinato a norma del comma 2 ovvero di mancanza, insufficienza o inidoneità della dichiarazione nei casi previsti dai commi 1 e 3. (Sez. 3, n. 46703 del 03/11/2009, dep. 03/12/2009, Choukoukou, Rv 245406; Sez. 1, n. 40324 del 24/09/2008, dep. 29/10/2008, Aboussad, Rv 241704; Sez. 5, n. 20586 del 12/04/2007, dep. 25/05/2007, Gatterer, Rv 236614).
Alle ipotesi prese in considerazione dal secondo indirizzo interpretativo possono ovviamente essere equiparate quelle della irreperibilità dell’imputato (art. 159, comma 1, cod. proc. pen.), della sua dichiarazione di latitanza (art. 165, comma 1, cod. proc. pen.) ovvero della ipotesi di imputato residente, dimorante o detenuto all’estero, che non abbia ottemperato all’invito a dichiarare o eleggere domicilio nello Stato (art. 169, comma 1, cod. proc. pen.).
Nella ipotesi in cui la notifica a mezzo telefax è stata ritenuta legittima - e cioè quella di cui all’art. 161, comma 4, cod. proc. pen. - si è fatto riferimento alle modalità di notificazione stabilite nei confronti dei difensori dall’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen., e si è sostenuto che, nel caso di impossibilità di notificazione all’imputato ovvero al suo domiciliatario, il difensore venga in rilievo non come soggetto fisico, designato per la mera ricezione materiale della notificazione, ma in ragione del suo specifico ruolo funzionale nel procedimento.
E’ opportuno, quindi, procedere, per un corretto ed esaustivo inquadramento normativo della questione, all’interpretazione dell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen., individuando il rapporto di tale norma con quella di cui all’art. 150 cod. proc. pen.
Il comma 2-bis, è stato inserito nell’art. 148 del codice di rito dall’art. 9, comma 1, lett. b), della legge 15 dicembre 2001 n. 438, di conversione, con modificazioni, del d.l. 18 ottobre 2001 n. 374.
La norma prevista dal decreto-legge citato, recante <<Disposizioni urgenti per contrastare il terrorismo internazionale>>, costituiva espressione del manifestato intento di “recuperare” gli organi di polizia all’attività operativa di indagine, limitato dalla possibilità, prevista dal codice di rito sin dalla sua nascita, che le notifiche nei casi di procedimenti con imputati detenuti venissero eseguite a mezzo della polizia giudiziaria.
Dopo alterne vicende in sede di conversione del decreto-legge, legate alla valutazione della omogeneità della norma con la materia disciplinata dalla legislazione di urgenza, la stessa è stata definitivamente inserita nella legge di conversione al dichiarato scopo di <<rendere più semplice un procedimento che, a seguito, dell’art. 9 del decreto-legge, vedeva perdere uno dei soggetti ai quali la legge affida il compito di notificare gli atti giudiziari>> (v. Commissione Giustizia della Camera in sede referente, seduta dell’11 dicembre 2001, relazione orale dell’on. Pecorella, Resoconto, p. 29).
A ben vedere, la norma costituisce la fisiologica evoluzione, in relazione alle modificazioni e diffusione dei mezzi tecnici di trasmissione degli atti intervenute nel corso del tempo, di quanto già previsto dall’art. 150 cod. proc. pen. fin dalla data di entrata in vigore del codice di rito, in attuazione di quanto previsto dalla direttiva di cui all’art. 2, comma 1, n. 9, della legge-delega n. 81 del 1987, che prevedeva la <<semplificazione del sistema delle notificazioni, con possibilità di adottare anche nuovi mezzi di comunicazione>>.
La natura innovativa di quanto previsto dall’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen. emerge evidente dal raffronto tra le due norme, che induce altresì ad escludere che si tratti, come affermato in varie sedi, di una mera duplicazione di disposizioni in materia di notificazioni già previste dal codice di rito fin dall’origine.
Una prima differenza tra le due norme, di particolare rilevanza, è data dalla previsione contenuta nell’art. 150, comma 1, cod. proc. pen. che le forme diverse di notificazione siano consigliate da <<circostanze particolari>>.
Nulla dispone invece in proposito il comma 2-bis dell’art. 148 codice di rito.
Ai sensi dell’art. 150, inoltre, l’impiego, per la notificazione, <<di mezzi tecnici che garantiscano la conoscenza dell’atto>> deve essere stabilita dal giudice con decreto motivato, che indichi (comma 2) <<le modalità necessarie per portare l’atto a conoscenza del destinatario.>>.
Il comma 2-bis dell’art. 148 cod. proc. pen. rimette, invece, alla discrezionalità dell’autorità giudiziaria, comprendendo quindi anche il pubblico ministero, il disporre che le notificazioni o (anche) gli avvisi <<siano eseguiti con mezzi tecnici idonei>>, senza che sia necessario emettere un provvedimento che lo giustifichi (Sez. 1, n. 34028 del 14/09/2010, dep. 21/9/2010, Ferrera, Rv 248184; Sez. 2, n. 8031 del 09/02/2010, dep. 01/03/2010, Russo, Rv 246450).
Tale ultima differenza è stata evidenziata anche dalla dottrina, la quale, peraltro, non risulta essersi occupata specificamente della questione giuridica in esame.
Le modalità diverse di notificazione o comunicazione degli avvisi stabilite dall’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen. sono utilizzabili esclusivamente per gli atti che devono essere ricevuti dai difensori, mentre le notificazioni previste dall’art. 150 cod. proc. pen. possono essere disposte nei confronti di qualunque persona diversa dall’imputato.
E’ stato evidenziato in base al raffronto tra le due norme il carattere di specialità della previsione contenuta nell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen. rispetto a quella dell’art. 150 stesso codice (Sez. 4, n. 41051 del 02/12/2008, dep. 03/11/2008, Davidovits).
A ben vedere, però, la specialità della previsione contenuta nel comma 2-bis deve essere piuttosto riferita alla disciplina generale in materia di organi e forme delle notificazioni dettata dall’art. 148 cod proc. pen., mentre, a sua volta, l’art. 150 stesso codice costituisce una norma speciale rispetto alla disciplina delle forme e mezzi ordinari di notificazione di cui allo stesso art. 148.
Pertanto, la prima delle disposizioni citate risulta esclusivamente applicabile per gli atti che devono essere ricevuti dai difensori e prescinde dalle prescrizioni formali dettate dal legislatore del 1988 per rendere certa la ricezione dell’atto da parte del suo destinatario, evidentemente in considerazione delle qualità professionali del difensore, nonché presumibilmente della maggiore affidabilità dei mezzi tecnici di trasmissione degli atti intervenuta nel frattempo.
La norma, peraltro, ripete sostanzialmente il contenuto di quanto già previsto dall’art. 54, comma 2, disp. att. cod. proc. pen. per la trasmissione all’ufficiale giudiziario degli atti da notificare.
Sicché deve essere ravvisato un parallelo, di non secondaria importanza, tra l’omogeneità della disciplina prevista per la trasmissione degli atti tra organi dell’amministrazione giudiziaria e tra questi ultimi e la categoria professionale degli avvocati.
Come già rilevato il contenuto normativo del comma 2-bis inoltre è stato inserito nell’art. 148 cod. proc. pen., che disciplina gli <<organi e le forme delle notificazioni>> con disposizione di carattere generale.
Si può, quindi, inferire da tale rilievo di natura sistematica e dal dato letterale che il legislatore ha previsto l’uso di mezzi tecnici idonei per le notificazioni o gli avvisi ai difensori quale sistema ordinario, generalizzato, alternativo all’impiego dell’ufficiale giudiziario o di chi ne esercita le funzioni (comma 1), purché sia assicurata l’idoneità del mezzo tecnico. (Sez. 2, n. 8031 del 09/02/2010, dep. 01/03/2010, Russo).
La mancata individuazione, in sede normativa, dei mezzi tecnici idonei ad assicurare la effettiva conoscenza dell’atto (cosiddetta norma aperta) è evidentemente legata all’esigenza di non rendere necessario il continuo aggiornamento legislativo degli strumenti utilizzabili, né in qualche modo obbligatorio il loro utilizzo, tenuto conto della evoluzione scientifica e dell’effettivo grado di diffusione di nuovi mezzi tecnici di trasmissione.
D’altra parte la individuazione della categoria dei difensori quali “naturali” possibili destinatari o consegnatari delle notificazioni o avvisi con l’uso di mezzi tecnici idonei è evidentemente legata all’esigenza di tale categoria professionale di farne uso, come avviene generalmente con il telefax, per lo svolgimento della propria attività.
Peraltro, va ribadito che nessun obbligo è imposto dalla legge circa la utilizzazione di particolari mezzi tecnici, quali il telefax, essendone possibile l’impiego solo allorché il destinatario della notificazione ai sensi dell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen. abbia comunicato all’autorità giudiziaria il proprio numero di telefax o lo abbia comunque reso di pubblico dominio.
A proposito del telefax, di cui nel caso in esame ci si occupa, va ancora osservato che si tratta di uno strumento tecnico che dà assicurazioni in ordine alla ricezione dell’atto da parte del destinatario, attestata dallo stesso apparecchio di trasmissione mediante il cosiddetto <<OK>> o altro simbolo equivalente (v. Sez. 2, n. 24798 del 03/06/2010, dep. 01/07/2010, Stankovic, Rv 247727, secondo la quale per il perfezionamento della notificazione non è richiesta la conferma da parte del destinatario dell’avvenuta ricezione, essendo all’uopo sufficiente il rapporto di positiva trasmissione).
La ricezione inoltre avviene su supporto cartaceo di immediata percezione. 4. Dalla interpretazione dell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen., quale disposizione di carattere generale in ordine alle modalità di notificazione degli atti o degli avvisi che devono essere ricevuti dai difensori, e dalla individuazione dei rapporti di tale norma con l’art. 150 stesso codice, come meglio si preciserà in seguito, deriva necessariamente che anche le notificazioni effettuate nei confronti del difensore, nella qualità di domiciliatario, a qualsiasi titolo, dell’imputato o indagato, possono essere eseguite ai sensi della disposizione citata.
Tale interpretazione trova un riscontro, difficilmente sormontabile, nell’art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. aggiunto dall’art. 2, comma 1, d.l. 21 febbraio 2005 n. 17, recante <<Disposizioni urgenti in materia di impugnazione delle sentenze contumaciali e dei decreti di condanna>>, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 aprile 2005 n. 60.
L’articolo citato, nel prevedere che le notificazioni all’imputato non detenuto, successive alla prima, sono eseguite, in caso di nomina di difensore di fiducia, mediante consegna ai difensori, stabilisce che per <<le modalità della notificazione si applicano anche le disposizioni previste dall’art. 148, comma 2-bis>>.
Orbene, il riferimento all’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen. non può essere inteso come espressione della volontà del legislatore di escludere la possibilità di effettuare la notificazione con mezzi tecnici idonei, eseguita presso il difensore ma diretta all’assistito, in ogni altro caso diverso da quello previsto dal comma 8-bis dell’art. 157, ma piuttosto nel senso di chiarire che tale modalità di notificazione è generalmente impiegabile per le notifiche successive alla prima di cui sia destinatario l’imputato e consegnatario il difensore.
Tale appare chiaramente l’intento dell’emendamento al testo dell’art. 157 cod. proc. pen. in sede di conversione del decreto-legge n. 17 del 2005 (v. Commissione Giustizia della Camera in sede referente, seduta del 2 marzo 2005, intervento dell’on. Kessler, Resoconto stenografico, p. 29, e seduta dell’8 marzo 2005, intervento del relatore on. Ghedini, Resoconto stenografico, p. 23).
Non è privo di rilievo osservare che la disposizione introdotta dall’art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. è stata già sottoposta al vaglio di legittimità costituzionale, sia pure non con specifico riferimento alle modalità di notificazione degli atti, e la Corte costituzionale ha affermato la infondatezza della questione, in relazione agli art. 111, terzo comma, e 24 della Costituzione, con sentenza n. 136 del 5 maggio 2008.
In particolare la pronuncia ha evidenziato che la norma <<si ispira all’esigenza di bilanciare il diritto di difesa degli imputati e la speditezza del processo, semplificando le modalità delle notifiche e contrastando eventuali comportamenti dilatori e ostruzionistici>>.
La Corte costituzionale ha altresì rilevato che il rapporto fiduciario, che lega l’imputato al suo difensore implica <<l’insorgere di un rapporto di continua e doverosa informazione da parte di quest’ultimo nei confronti del suo cliente, che riguarda ovviamente, in primo luogo, la comunicazione degli atti>>. 5. Anche la citata pronuncia della Corte costituzionale, come in precedenza la giurisprudenza di legittimità, sia pure con specifico riferimento all’onere del difensore di assicurare la funzionalità degli apparecchi di cui è dotato il proprio studio professionale (Sez. U, n. 39414 del 30/10/2002, dep. 22/11/2002, Arrisoli, Rv 222553; Sez. 6, n. 34860 del 19/09/2002, dep. 17/10/2002, Fisheku, Rv 222578), ha posto in rilievo l’onere di diligenza a carico del difensore che sia consegnatario delle notificazioni.
Tale dovere di informazione da parte del difensore nei confronti del proprio assistito, sia pure riferito in generale alla illustrazione dei diritti e facoltà dell’imputato e degli atti che lo riguardano, era stato già affermato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con sentenza in data 18 ottobre 2006 nel procedimento Hermi contro Italia (§§ 92-97) e ribadito nella successiva sentenza in data 28 febbraio 2008 nel procedimento Demebukov contro Bulgaria (§§ 50-57).
Peraltro, come implicitamente affermato dalla citata pronuncia della Corte costituzionale, l’ordinamento giuridico non può farsi carico dell’eventuale disinteresse dell’imputato per il processo, allorché questi sia stato adeguatamente avvisato, cosa che avviene mediante la prima notificazione eseguita ai sensi dell’art. 157 cod. proc. pen. ovvero è dimostrata dalla intervenuta nomina di un difensore di fiducia.
Sicché, tenuto conto delle qualità professionali del difensore e degli obblighi derivanti dal mandato fiduciario ricevuto ovvero per disposizione di legge, nel caso di nomina di ufficio per l’imputato che ne sia sprovvisto, non sussistono ragioni per valutare diversamente la sua idoneità a rendere adeguatamente edotto l’imputato della natura giuridica dell’atto di cui sia destinatario, a seconda che egli sia consegnatario dello stesso ai sensi dell’art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. ovvero quale domiciliatario nominato ai sensi dell’art. 161 stesso codice, indipendentemente dalle modalità con cui l’atto è stato notificato al consegnatario.
La prima disposizione citata attribuisce, in ogni caso, al difensore la facoltà di comunicare immediatamente all’autorità giudiziaria che non intende accettare le notificazioni per conto del suo assistito ed all’imputato di porre nel nulla gli effetti della norma, provvedendo alla dichiarazione o elezione di domicilio (Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, dep. 15/5/2008, Micciullo, Rv 239396, che ha dichiarato la nullità, in tal caso, della notifica eseguita ai sensi dell’art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. presso il difensore di fiducia).
Non risulterebbe, pertanto, comprensibile, in ipotesi di una diversa interpretazione, la ratio del sistema processuale in materia di notificazioni che consenta la notifica dell’atto di cui sia destinatario l’imputato presso il difensore, non domiciliatario ed al di fuori delle ipotesi di irreperibilità, latitanza o della inidoneità di altra elezione di domicilio, mediante l’uso di mezzi tecnici idonei, ai sensi dell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen., mentre non lo consenta allorché l’imputato abbia anche eletto domicilio presso il difensore. Ovviamente ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riferimento alle notificazioni da eseguirsi presso i difensori, ai sensi dell’art. 154, comma 4, cod. proc. pen., nei confronti delle altre parti del processo.
6. Quanto fin qui argomentato rende evidente che non esiste antinomia tra la previsione contenuta nell’art. 150 cod. proc. pen., che esclude l’utilizzabilità di mezzi tecnici per le notificazioni di cui sia destinatario l’imputato, ed il sistema normativo così delineato in materia di notificazioni di cui sia destinatario l’imputato e consegnatario il suo difensore.
Dalla lettura sistematica delle norme che disciplinano la materia, stante il già rilevato carattere generale delle previsioni in materia di organi e forme della notificazione contenuta nell’art. 148 cod. proc. pen., la disposizione dell’art. 150, per il suo carattere di specialità rispetto alle forme ordinarie di notificazione, tra le quali rientrano quelle eseguite nei confronti dei difensori con l’uso di mezzi tecnici idonei, deve essere riferita ad ogni altra ipotesi in cui la notificazione debba essere eseguita direttamente nei confronti dell’imputato o di un domicilatario diverso dal difensore, non dotato delle conoscenze professionali che sono proprie di quest’ultimo.
7. Alla stregua delle considerazioni svolte, va enunciato il seguente principio: <<La notificazione di un atto di cui sia destinatario l’imputato o altra parte privata, in ogni caso in cui esso possa o debba essere consegnato al difensore, può essere eseguita con telefax o altri mezzi idonei a norma dell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen.>>.
Sicché, nel caso in esame, la notificazione eseguita a mezzo telefax dinanzi al Tribunale del riesame all’imputato presso il suo difensore è regolare.
Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato con le conseguenze di legge.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso il 28 aprile 2011
Il Componente estensore Il Presidente
Alfredo Maria Lombardi Ernesto Lupo
Depositata il 19 luglio 2011