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sabato 14 maggio 2011

RSA - Consiglio di Stato 1607/2011

N. 01607/2011REG.PROV.COLL.
N. 08193/2010 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8193 del 2010, proposto da:
Comune di Cinisello Balsamo, rappresentato e difeso dagli avv. Ada Lucia De Cesaris, Maria Stefania
Masini, Stefano Nespor, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;
contro
Associazione Senza Limiti Onlus, XXX, rappresentati e difesi dagli avv. Ilaria Romagnoli, Andrea Trebeschi,
con domicilio eletto presso Ilaria Romagnoli in Roma, via Livio Andronico, 24; Associazione Spazio Autismo,
Associazione Gad Gruppo Accoglienza Disabili, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Trebeschi, Ilaria
Romagnoli, con domicilio eletto presso Ilaria Romagnoli in Roma, via Livio Andronico, 24;
nei confronti di
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall'avv. Catia Gatto, con domicilio eletto presso Emanuela Quici
in Roma, via Nicolo Porpora, 16;
Autorita' Garante per la Protezione dei Dati Personali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Provincia di Milano;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 01487/2010, resa tra le parti, concernente
REGOLAMENTO PER L'ACCESSO AL SERVIZIO SOCIALE E AI SERVIZI A DOMANDA INDIVIDUALE
EROGATI DAL SETTORE SOCIO EDUCATIVO
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Associazione Senza Limiti Onlus e di Associazione Spazio Autismo e
di Associazione Gad Gruppo Accoglienza Disabili e di XXX e di Regione Lombardia e di Autorita' Garante
per la Protezione dei Dati Personali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli
avvocati De Cesaris, Romagnoli, Quici, per delega dell'Avv. Gatto, e l'Avvocato dello Stato Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Associazione Senza Limiti Onlus, la Associazione Spazio Autismo, la Associazione Gad Gruppo
Accoglienza Disabili e la signora XXX hanno impugnato davanti al Tar per la Lombardia il regolamento per
l’accesso al servizio sociale e ai servizi a domanda individuale erogati dal settore socio educativo, adottato
dal comune di Cinisello Balsamo con delibera consiliare n. 38 del 15 aprile 2009.
Con sentenza n. 1487/2010 il Tar ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto dalla
signora XXX e ha in parte accolto il ricorso proposto dalle menzionate associazioni, annullando alcune
disposizioni dell’impugnato regolamento.
Il comune di Cinisello Balsamo ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno
di seguito esaminati.
La Associazione Spazio Autismo e la Associazione Gad Gruppo Accoglienza Disabili si sono costituite in
giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
Analoga richiesta è stata formulata dalla Associazione Senza Limiti Onlus e dalla signora XXX, che hanno
anche proposto ricorso in appello incidentale.
La regione Lombardia si è costituita in giudizio, chiedendo la conferma dell’impugnata sentenza; mentre
l’Autorità garante per la protezione dei dati personali si è costituita in giudizio, ribadendo il proprio difetto di
legittimazione passiva.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla verifica della legittimità di un regolamento, adottato dal
comune di Cinisello Balsamo per l’accesso al servizio sociale e ai servizi a domanda individuale erogati dal
settore socio educativo.
Il regolamento è stato impugnato in primo grado da alcune associazioni rappresentative degli interessi delle
persone anziane o disabili e dalla signora XXX, la cui madre è anziana non autosufficiente inserita presso la
RSA gestita dalla Fondazione Martinelli.
Il giudice di primo grado ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto dalle associazioni e inammissibile per
difetto di interesse il ricorso proposto dalla sig.ra XXX.
Entrambe le statuizioni sono oggetto di contrapposte censure formulate con l’appello principale e con
l’appello incidentale, che assumono carattere preliminare rispetto ai restanti motivi.
Entrambe le contrapposte censure sono prive di fondamento.
Il contestato regolamento attiene senza dubbio al settore in cui operano le menzionate associazioni, che
tutelano gli interessi di persone anziane e disabili e il ricorso è stato proposto al fine di contrastare alcune
disposizioni ritenute lesive per la categoria rappresentata.
Tali elementi sono sufficiente per radicare legittimazione e interesse delle associazioni, non potendo essere
condivisa la tesi del comune, secondo cui l’azione esercitata determinerebbe un conflitto di interessi tra gli
stessi soggetti rappresentati, alcuni dei quali possono anche trarre benefici dalle disposizioni del
regolamento censurate.
Infatti, correttamente il Tar ha valutato in astratto la sussistenza della legittimazione ad agire e i potenziali
vantaggi che alcuni soggetti potrebbero trarre dal regolamento possono essere valutati solo in concreto e
non affievoliscono la portata di alcune censure, inequivocabilmente dirette ad ampliare l’accesso al servizio
sociale e ai servizi a domanda individuale erogati dal settore socio educativo.
Al contrario, la signora XXX non ha un interesse attuale a contestare disposizioni regolamentari, dalle quali
non riceve alcuna diretta lesione con riguardo alla posizione della madre, anziana non autosufficiente e il suo
ricorso è stato correttamente dichiarato inammissibile dal Tar, dovendo attendere l’adozione di
provvedimenti attuativi del regolamento e lesivi della sua posizione giuridica (tali atti non possono certo
essere individuati in note antecedenti l’approvazione del regolamento, né in note, peraltro prive del carattere
provvedimentale, successive alla proposizione del ricorso e, quindi, estranee rispetto all’oggetto del
giudizio).
3. Passando al merito del giudizio, la prima questione da esaminare è relativa a quella parte dell’impugnato
regolamento che dà rilievo alla presenza di obbligati agli alimenti nei confronti del soggetto da assistere.
Si tratta in particolare delle seguenti disposizioni del regolamento:
- art. 13, allegato 8 parte prima, che, nel disciplinare “la valutazione della situazione economica dell’utente e
coinvolgimento dei tenuti per legge”, prevede che la capacità economica consiste in generale “sia di quanto
l’utente /suo nucleo familiare dispone in via diretta, sia di quanto può legittimamente disporre in via indiretta
avvalendosi degli strumenti messi a disposizione dalla normativa (es. diritto agli alimenti da parte degli
obbligati per legge ecc…), non essendo possibile per l’A.C. farsi carico di interventi resisi necessari a seguito
della scelta di un cittadino di non attivare nei confronti dei propri congiunti, tenuti per legge (art. 2 Cost., artt.
433 c.c. e ss., art. 8 L.R. 3/2008) o di altri debitori nei suoi confronti, quanto consentitogli”, con la
precisazione che “l’utente dovrà fornire informazioni veritiere su” … “esistenza in vita degli obbligati per
legge (es. art. 433 c.c.)” e sull’ “effettivo stato delle entrate e delle spese familiari”;
- la parte seconda lettera C) dell’All. 8, che, in relazione all’accesso al servizio di Centro Diurno Integrato
(C.D.I.), prevede espressamente il coinvolgimento degli obbligati alimentari in relazione ai quali si stabilisce
che partecipano alla spesa del servizio “laddove ne ricorrano le condizioni previste dal presente
regolamento”;
- la parte seconda lettera D) dell’All. 8, che, in relazione agli interventi economici a sostegno della
residenzialità per anziani e disabili, prevede espressamente (in particolare l’art. 7) la partecipazione dei
tenuti per legge, individuati proprio mediante il riferimento all’art. 433 c.c., ossia agli obbligati alimentari,
stabilendo che il coinvolgimento dei tenuti per legge “è sempre attivato direttamente dall’interessato pena,
ovviamente, l’inammissibilità della domanda di contribuzione economica”, con la precisazione che “sarà
l’interessato stesso a dover fornire la documentazione e le dichiarazioni necessarie al fine di tale
valutazione”;
- l’all. 8, parte terza lett. A) e l’all. 8, parte terza lett. B), del regolamento, nel disciplinare l’accesso al servizio
di assistenza domiciliare, rispettivamente, per gli anziani e per le persone con disabilità, condizionano (cfr. in
particolare l’art. 7 della lett. A e l’art. 7 della lett. B) l’applicazione di agevolazioni tariffarie alla circostanza
che l’interessato documenti o meno “l’impossibilità di ottenere dai propri tenuti per legge l’aiuto a suo favore
per sostenere tale spesa”.
Il giudice di primo grado ha ritenuto tali disposizioni illegittime proprio perché prevedono un coinvolgimento
degli obbligati alimentari, giudicato non compatibile con la disciplina dettata dall’art. 2, comma 6, del d. lgs. n.
109/98.
Si tratterebbe di previsioni che non rispecchiano la personalità del diritto agli alimenti espressamente
salvaguardata dal citato d. lgs., perché finiscono con l’obbligare il soggetto che intende accedere ai servizi
ad azionare preventivamente il proprio credito alimentare, che viene così considerato come un elemento
costitutivo della capacità economica del soggetto interessato, cui viene imposto di dichiarare se esistono
obbligati alimentari.
Secondo il Tar, la norma in esame condiziona l’accesso ai servizi e la determinazione del costo che grava
sull’utente alla preventiva attivazione da parte di quest’ultimo della pretesa alimentare di cui dispone, ma ciò
sarebbe in contrasto con il carattere personale ed indisponibile del credito alimentare, che si traduce
nell’attribuire al solo titolare la scelta di azionare o meno il credito.
La valorizzazione dell’esistenza di obbligati alimentari, prevista in via generale dalla norma regolamentare,
contrasterebbe anche con il criterio dell’I.S.E.E. (indicatore della situazione economica equivalente)
prescelto dal legislatore nazionale come criterio unificato per la valutazione della situazione economica dei
soggetti che richiedono prestazioni sociali agevolate.
Il Comune appellante contesta tali statuizioni e sostiene, in via preliminare, che la materia dei servizi sociali
appartiene alla competenza esclusiva delle regioni e che la legge n. 328/2000 non ha definito i livelli
essenziali di assistenza sociale.
Il comune aggiunge che il d. lgs. n. 109/98, pur introducendo il c.d. I.S.E.E., non stabilisce quale valore
l’I.S.E.E. debba assumere per far scattare l’obbligo di assistenza, a conferma del fatto che spetta poi alle
regioni dettare la disciplina.
L’art. 8 della L.R. Lombardia n. 3/2008, nel richiamare l’indicatore I.S.E.E., precisa anche che all’assistenza
partecipano i soggetti civilmente obbligati secondo le modalità stabilite dalle normative vigenti.
Le contestate disposizioni regolamentari sarebbero, quindi, coerenti con il delineato quadro normativo,
limitandosi a dare rilievo alla presenza di soggetti obbligati agli alimenti, senza incidere direttamente
sull’obbligo alimentare.
Il motivo è fondato nel senso di seguito illustrato.
Sotto il profilo del riparto della competenze legislative, la Corte Costituzionale ha chiarito che le materie
«assistenza e beneficenza pubblica» e «politiche sociali» sono attribuite alla competenza legislativa
residuale delle Regioni, in quanto non nominate dall’art. 117 Cost. (Corte Cost. n. 124/2009), potendo lo
Stato – ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. - intervenire per la "determinazione dei livelli essenziali
delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale"
(previsione che secondo Corte Cost. n. 88/2003, attribuisce al legislatore statale un fondamentale strumento
per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti,
pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto; v.
anche Corte Cost. n. 10/2010).
La determinazione dei livelli essenziali da garantire in maniera uniforme non deve necessariamente essere
contenuta in provvedimenti legislativi statali successivi alla riforma del titolo V della Costituzione, ma può
ricavarsi anche dal complesso della normativa antecedente.
Con la legge 8 novembre 2000, n. 328 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi
e servizi sociali), è stato sancito che “la Repubblica assicura alle persone e alle famiglie un sistema integrato
di interventi e servizi sociali, promuove interventi per garantire la qualità della vita, pari opportunità, non
discriminazione e diritti di cittadinanza, previene, elimina o riduce le condizioni di disabilità, di bisogno e di
disagio individuale e familiare, derivanti da inadeguatezza di reddito, difficoltà sociali e condizioni di non
autonomia, in coerenza con gli articoli 2, 3 e 38 della Costituzione” (art. 1).
Il successivo art. 22 della legge n. 328/2000 indica le prestazioni in favore di persone anziane o disabili, la
cui erogazione deve essere garantita dalla disciplina regionale.
L’art. 25 della n. 328/2000 specifica che “ai fini dell'accesso ai servizi disciplinati dalla presente legge, la
verifica della condizione economica del richiedente è effettuata secondo le disposizioni previste dal decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 109, come modificato dal decreto legislativo 3 maggio 2000, n. 130.”
L’art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 109/98 individua nell’I.S.E.E. - indicatore della situazione economica
equivalente - il criterio di valutazione della situazione economica del richiedente, che va determinata con
riferimento alle informazioni relative al nucleo familiare cui egli appartiene.
Va subito chiarito che il legislatore statale non ha stabilito il valore dell’I.S.E.E. idoneo a far sorgere l’obbligo
di assistenza, lasciando tale valutazioni agli enti erogatori dell’assistenza (che possono essere più di uno,
potendo l’assistenza essere in parte a carico del servizio sanitario e in parte a carico dell’utente con
l’eventuale intervento del comune di residenza).
Infatti, l’art. 1, comma 2, dello stesso d. lgs. n. 109/98 prevede che “gli enti erogatori … individuano, secondo
le disposizioni dei rispettivi ordinamenti, le condizioni economiche richieste per l'accesso alle prestazioni
agevolate, con possibilità di prevedere criteri differenziati in base alle condizioni economiche e alla
composizione della famiglia, secondo le modalità di cui all'articolo 3”.
Il richiamato art. 3, a sua volta, dispone che “gli enti erogatori, ai quali compete la fissazione dei requisiti per
fruire di ciascuna prestazione, possono prevedere, ai sensi dell'articolo 59, comma 52, della legge 27
dicembre 1997, n. 449, accanto all'indicatore della situazione economica equivalente, come calcolato ai
sensi dell'articolo 2 del presente decreto, criteri ulteriori di selezione dei beneficiari”.
In tale quadro normativo di origine statale si inserisce l’art. 8, comma 3, della L.R. Lombardia n. 3/2008, che
stabilisce che “le persone che accedono alla rete partecipano, in rapporto alle proprie condizioni
economiche, così come definite dalle normative in materia di Indicatore della situazione economica
equivalente (ISEE) e nel rispetto della disciplina in materia di definizione dei livelli essenziali di assistenza,
alla copertura del costo delle prestazioni mediante il pagamento di rette determinate secondo modalità
stabilite dalla Giunta regionale, previa consultazione dei soggetti di cui all'articolo 3 e sentita la competente
commissione consiliare. Partecipano altresì i soggetti civilmente obbligati secondo le modalità stabilite dalle
normative vigenti”.
Dal complesso della richiamata disciplina si ricava che sussiste una competenza regolamentare degli enti
erogatori (nel caso di specie, il comune) al fine di fissare i requisiti per accedere alle prestazioni o alle
agevolazioni economiche e che tale competenza va esercitata, senza intaccare i livelli essenziali di
assistenza (non determinati però con riferimento al valore dell’I.S.E.E.).
Nella regione Lombardia ogni questione sull’applicabilità del criterio dell’I.S.E.E. è risolta in radice
dall’espresso richiamo a tale indicatore, fatto dalla citata legge regionale.
Il legislatore regionale ha però aggiunto un elemento al criterio dell’I.S.E.E.: la partecipazione dei soggetti
civilmente obbligati e tale elemento non contrasta con alcuna disposizione statale e rientra nella riconosciuta
possibilità di introdurre criteri differenziati e aggiuntivi dei selezione dei destinatari degli interventi (artt. 1 e 3,
d. lgs. n. 109/98).
Ciò esclude che si possa porre un dubbio di costituzionalità con riguardo alla disciplina regionale, avendo il
legislatore statale previsto la possibilità appunto di introdurre ulteriori criteri.
Il comune di Cinisiello Balsamo ha esercitato la propria potestà regolamentare, introducendo un criterio
ulteriore e aggiuntivo, costituito dal rilievo dato, a diversi fini a seconda della prestazione, alla presenza di un
soggetto obbligato agli alimenti.
Tale criterio è coerente con la previsione dell’art. 8, comma 3, della L.R. n. 3/08, che appunto prevede la
partecipazione dei soggetti civilmente obbligati, dovendo escludersi che l’inciso “secondo le modalità stabilite
dalle normative vigenti” possa precludere in concreto tale partecipazione, giungendo - irragionevolmente e in
contrasto con i criteri interpretativi – a negare la stessa prima parte del periodo, che consente appunto tale
partecipazione.
Il rilievo dato ai soggetti civilmente obbligati non si pone neanche in contrasto con la previsione dell’art. 2,
comma 6, del d. lgs. n. 109/98, secondo cui “Le disposizioni del presente decreto non modificano la
disciplina relativa ai soggetti tenuti alla prestazione degli alimenti ai sensi dell'art. 433 del codice civile e non
possono essere interpretate nel senso dell'attribuzione agli enti erogatori della facoltà di cui all'articolo 438,
primo comma, del codice civile nei confronti dei componenti il nucleo familiare del richiedente la prestazione
sociale agevolata”.
Infatti, la personalità del credito alimentare non è lesa dalle disposizioni dell’impugnato regolamento, che in
alcun modo attribuiscono al comune la facoltà di azionare tale credito in luogo del soggetto assistito,
limitandosi a dare rilievo alla presenza di un soggetto obbligato agli alimenti.
Tale rilievo non costituisce misura illogica, in quanto nell’ambito dell’esigenza di selezionare i soggetti che
maggiormente hanno bisogno di assistenza è ragionevole valutare in modo diverso chi ha comunque una
fonte di sostentamento, costituita dalla presenza di un obbligato agli alimenti, da chi tale fonte non ha.
Equiparare le due situazioni, che sono obiettivamente diverse, potrebbe comportare un vulnus agli stessi
principi generali e livelli essenziali per l’accesso ai servizi sociali, potendo determinare in concreto una
riduzione delle risorse da destinare ai soggetti più bisognevoli, perché sprovvisti di una rete di sostegno
economico familiare.
Peraltro, la mancata attivazione del credito alimentare non è in alcun modo direttamente sanzionata dal
regolamento comunale, che – si ribadisce – si limita a valutare tale elemento al fine di selezionare i soggetti
da far accedere alle prestazioni, senza introdurre una generalizzata partecipazione degli obbligati alimentari
al costo dei servizi sociali, ma valutando , in relazione alle specifiche tipologie delle prestazioni, la presenza
di obbligati al fine di garantire una più equa distribuzione delle risorse comunali e di dare priorità alle più
gravi situazioni di bisogno socio – economico.
Infine, va rilevato come sia lo stesso comune a riconoscere che alcune disposizioni del regolamento
impongono al comune di intervenire direttamente in tutti i casi in cui si manifestano situazioni di bisogno per
l’assistito, incapace di provvedere da sé alla propria tutela, compresi i casi in cui vi sia una accertata inerzia
dei familiari (siano essi soggetti valutabili ai fini dell’I.S.E.E. o obbligati alimentari).
Le contestate disposizioni regolamentari vanno quindi intese nel senso che il rilievo assegnato alla presenza
di soggetti obbligati lascia fermo l’obbligo per il comune di valutare quelle situazioni, in cui la situazione di
bisogno permane anche a causa di una obiettiva inerzia dei soggetti obbligati o dei familiari.
L’impugnata sentenza deve essere quindi riformata nella parte in cui ha accolto i sopra menzionati motivi,
inerenti la questione degli obbligati agli alimenti e l’interpretazione della disciplina statale e regionale, fornita
dal Collegio, è esente da dubbi di costituzionalità, che sono dunque manifestamente infondati per le ragioni
in precedenza esposte.
Va qui anticipato che le diverse conclusioni in ordine alla questione della situazione da prendere in
considerazione per i disabili gravi e gli anziani non autosufficienti consentono di valutare, proprio per le
situazioni di maggiore bisogno, la condizione del solo soggetto assistito (v. oltre).
4. Al motivo appena esaminato è collegata una censura del ricorso in appello incidentale proposto dalla
Associazione Senza Limiti, attinente alla asserita violazione della disciplina in materia di protezione di dati
personali, non potendo essere richieste informazioni inerenti i familiari e i civilmente obbligati della persona
assistita.
La censura è priva di fondamento, in quanto, una volta riconosciuta la legittimità della valutazione della
posizione di soggetti diversi dall’assistito, costituisce diretta conseguenza la legittimità della richiesta di
informazioni relative a tali soggetti diversi, dovendo la normativa in materia di dati personali essere rispettata
con esclusivo riguardo alle modalità di trattamento dei dati richiesti e ricevuti (ogni eventuale diverso
orientamento dell’Autorità di settore dovrà tenere conto dei principi affermati in sede giurisdizionale, in
quanto se determinati elementi devono essere valutati dall’amministrazione. è evidente che tali elementi
possano essere richiesti e acquisiti per l’istruzione dei procedimenti).
5. Altra censura del ricorso in appello principale riguarda la questione della mancata applicazione da parte
dell’impugnato regolamento del principio della evidenziazione della situazione economica del solo assistito in
relazione alle persone con disabilità grave o anziani non autosufficienti in violazione dell’art. 3, comma 2-ter,
del d.l.gs. n. 109/98.
Nell’impugnato regolamento, nella parte prima dell’allegato 8 non vi è distinzione tra la posizione dei disabili
gravi e degli anziani non autosufficienti e quella degli altri utenti, essendo previsto all’art. 13 che la capacità
economica va riferita al nucleo familiare complessivo.
Anche la disciplina della contribuzione comunale per il servizio di Centro Diurno Integrato, degli interventi
economici a sostegno della residenzialità di anziani e disabili e del servizio di assistenza domiciliare anziani
non contiene alcuna distinzione che consenta di valorizzare la situazione economica del solo assistito per
quanto riguarda disabili gravi e anziani non autosufficienti.
Il giudice di primo grado ha ritenuto il contrasto di tali parti con l’art. 3 comma 2-ter del d. lgs. n. 109/98
perché omettono di valorizzare la condizione economica del solo assistito ai fini della erogazione di
prestazioni sociali agevolate, qualora si tratti di persone con handicap grave o anziani non autosufficienti.
Secondo il comune appellante il principio applicato dal Tar non sarebbe applicabile, in quanto l’art. 3, comma
2-ter, d. lgs. n. 109/98 è norma non immediatamente precettiva, la cui attuazione è demandata all’adozione
di un d.p.c.m., mai avvenuta.
Il motivo di appello è privo di fondamento.
In precedenza, è già stato evidenziato come il d. lgs. n. 109/98 abbia introdotto l’I.S.E.E. come criterio
generale di valutazione della situazione economica delle persone che richiedono prestazioni sociali
agevolate e l’applicazione di tale parametro comporta che la condizione economica del richiedente sia
definita in relazione ad elementi reddituali e patrimoniali del nucleo familiare cui egli appartiene.
Rispetto a particolari situazioni, lo stesso d. lgs. n. 109/98 prevede tuttavia l’utilizzo di un diverso parametro,
basato sulla situazione del solo interessato.
In particolare, l’art. 3, comma 2-ter, stabilisce che “limitatamente alle prestazioni sociali agevolate assicurate
nell'ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente
residenziale a ciclo diurno o continuativo, rivolte a persone con handicap permanente grave, di cui all'articolo
3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertato ai sensi dell'articolo 4 della stessa legge, nonché
a soggetti ultra sessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle
aziende unità sanitarie locali, le disposizioni del presente decreto si applicano nei limiti stabiliti con decreto
del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per la solidarietà sociale e della sanità. Il
suddetto decreto è adottato, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto
legislativo 28 agosto 1997, n. 281, al fine di favorire la permanenza dell'assistito presso il nucleo familiare di
appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di
contribuzione al costo della prestazione, e sulla base delle indicazioni contenute nell'atto di indirizzo e
coordinamento di cui all'articolo 3-septies, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e
successive modificazioni”.
La deroga rispetto alla valutazione dell’intero nucleo familiare è limitata, sotto il profilo soggettivo, alle
persone con handicap permanente grave e ai soggetti ultra sessantacinquenni non autosufficienti (con
specifico accertamento in entrambi i casi) e, con riguardo all’ambito oggettivo, alle prestazioni inserite in
percorsi integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale, di tipo diurno
oppure continuativo.
Ricorrendo tali presupposti, deve essere presa in considerazione la situazione economica del solo assistito.
La tesi che esclude l’immediata applicabilità della norma, in virtù dell’attuazione demandata ad un apposito
d.p.c.m., benché sostenuta da questo Consiglio di Stato in sede consultiva (sez. III, n. 569/2009) non appare
convincente ed è già stata disattesa dalla Sezione in alcuni precedenti cautelari (sez. V, ord. nn. 3065/09,
4582/09 e 2130/10), che hanno trovato conferma in una recente sentenza (sez. V, sent. n. 551/2011, in cui è
affermato che la mancata adozione del d.p.c.m. non può paralizzare l’operatività della norma, salve ulteriori
considerazioni legate al caso di specie sulla situazione reddituale complessiva).
Deve ritenersi che il citato art. 3, comma 2-ter, pur demandando in parte la sua attuazione al successivo
decreto, abbia introdotto un principio, immediatamente applicabile, costituito dalla evidenziazione della
situazione economica del solo assistito, rispetto alle persone con handicap permanente grave e ai soggetti
ultra sessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità
sanitarie locali.
Tale regola non incontra alcun ostacolo per la sua immediata applicabilità e il citato decreto, pur potendo
introdurre innovative misure per favorire la permanenza dell'assistito presso il nucleo familiare di
appartenenza, non potrebbe stabilire un principio diverso dalla valutazione della situazione del solo assistito;
di conseguenza, anche in attesa dell’adozione del decreto, sia il legislatore regionale sia i regolamenti
comunali devono attenersi ad un principio, idoneo a costituire uno dei livelli essenziali delle prestazioni da
garantire in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, attendendo proprio ad una facilitazione all’accesso
ai servizi sociali per le persone più bisognose di assistenza.
Correttamente il Tar ha fondato la sua interpretazione, oltre che sul dato letterale della legge, sul quadro
costituzionale e sulle norme di derivazione internazionale, facendo particolare riferimento alla legge 3 marzo
2009 n. 18 che ha ratificato la Convenzione di New York del 13 dicembre 2006 sui “diritti delle persone con
disabilità”.
La giurisprudenza ha già sottolineato che la Convenzione si basa sulla valorizzazione della dignità
intrinseca, dell’autonomia individuale e dell’indipendenza della persona disabile (v. l’art. 3, che impone agli
Stati aderenti un dovere di solidarietà nei confronti dei disabili, in linea con i principi costituzionali di
uguaglianza e di tutela della dignità della persona, che nel settore specifico rendono doveroso valorizzare il
disabile di per sé, come soggetto autonomo, a prescindere dal contesto familiare in cui è collocato, anche se
ciò può comportare un aggravio economico per gli enti pubblici).
I principi della Convenzione costituiscono, quindi, ulteriore argomento interpretativo in favore della tesi
dell’immediata applicabilità del comma 2-ter dell’art. 3 del d. lgs. n. 109/98 e per ritenere manifestamente
infondata ogni questione di costituzionalità, che dubiti della compatibilità costituzionale della interpretazione
fatta propria dal tar e qui confermata.
5. L’ultimo motivo dell’appello proposto dal Comune riguarda il capo della sentenza del Tar, con cui è stata
ritenuta l’illegittimità dell’impugnato regolamento nella parte in cui, in relazione alla disciplina tariffaria del
servizio di trasporto, limita i benefici tariffari le persone che percepiscono l’indennità di accompagnamento.
Secondo il Tar, tale indennità non rappresenta un indice di capacità economica e non può, quindi, essere
valutata ai fini dell’applicazione delle tariffe.
Il comune appellante deduce che la valorizzazione dell’indennità di accompagnamento non esclude
l’applicazione di una tariffa agevolata, ma incide solo sulla possibilità di ottenere ulteriori riduzioni tariffarie.
Il motivo di appello è fondato.
In primo luogo, va rilevato come la presenza di una indennità di accompagnamento rilevi, in base al
regolamento, per escludere non l’accesso al servizio di trasporto, ma la concessione del beneficio della
riduzione tariffaria.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la percezione dell’indennità di accompagnamento non è valutata
nel regolamento quale indice di capacità economica, ma assume valenza al solo fine di escludere il cumulo
tra due benefici, aventi ad oggetto una analoga finalità assistenziale.
E’ ragionevole stabilire che chi abbia già un beneficio finalizzato a facilitare gli spostamenti (a causa della
impossibilità di deambulare senza l'aiuto permanente di un accompagnatore) non cumuli altro analogo
beneficio, consentente in una riduzione tariffaria per il servizio di trasporto che è comunque garantito.
Pertanto, pur condividendosi l’affermazione del Tar sul fatto che l’indennità di accompagnamento non
esprime alcuna capacità economica del percettore, tale elemento non rileva ai fini del decidere, essendo
altra la ratio della menzionata previsione regolamentare, la cui legittimità va, quindi, qui affermata.
6. Si può passare ad esaminare i restanti motivi dell’appello incidentale proposto dalla Associazione Senza
Limiti.
In primo luogo, va rilevata l’infondatezza della censura avente ad oggetto la violazione della regola della
concertazione.
Il vizio non sussiste in fatto, avendo il Comune prodotto ampia dimostrazione (v. doc. 2 fasc. primo grado e
doc. 11 appello) dello svolgimento di riunioni con associazioni rappresentative dei soggetti incisi dal poi
emanato regolamento e avendo quindi rispettato il principio della partecipazione, che non significa certo
necessità di trovare una soluzione condivisa, restando la potestà regolamentare in capo al soggetto pubblico
(in questo caso, al comune), che dovrà poi comparare tutti gli interessi in gioco.
7. Un’ultima censura dell’appello incidentale riguarda, invece, l’omessa pronuncia da parte del Tar della
censura con cui era stata contestata la limitazione del servizio di trasporto scolastico gratuito alla sola scuola
dell’obbligo.
La censura, che in effetti non è stata esaminata dal Tar, è fondata.
In passato, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 118/1971, il trasporto gratuito dalla propria abitazione alla sede
della scuola era positivamente assicurato solo ai frequentatori della scuola dell'obbligo, laddove il terzo
comma dello stesso art. 28 si limitava a prevedere mere e programmatiche "facilitazioni" per la frequenza
delle scuole superiori e dell'Università.
La Corte costituzionale, con sentenza 3 giugno 1987 n. 215, dichiarò l'illegittimità di tale ultima previsione,
proprio nella parte in cui si limitava a prevedere che la frequenza delle scuole superiori e dell'università fosse
semplicemente "facilitata", piuttosto che, alla luce dei valori costituzionali coinvolti, "assicurata",
potendosene, per tal via, dedurre, in chiave ricostruttiva, l'estensione anche alla scuola superiore dei
medesimi e strumentali ausili previsti per la scuola dell'obbligo.
Successivamente l'art. 43 della legge n. 104/92, pur abrogando il secondo e terzo comma dell'art. 28 della l.
118/971, non ha abrogato il (solo) primo comma del citato art. 28, che prevedeva (e prevede) il trasporto
gratuito degli alunni disabili limitatamente alla scuola dell'obbligo, per cui si potrebbe sostenere che il
trasporto scolastico gratuito non potrebbe essere incluso nella generale previsione di cui all'art. 12 L.
104/1992, atteso che, se tale fosse stata l'intenzione del legislatore, questi avrebbe, per l'appunto, abrogato
anche il primo comma dell'art. 28.
Tuttavia, questa Sezione ha già ritenuto che la richiamata pronunzia della Corte costituzionale (relativa alla
previsione di cui al 3° comma dell'art. 28 L n. 118/71) non può che intendersi in modo estensivo al fine di
valorizzare al massimo, sotto ognuno dei profili considerati e, per tal via, anche della strumentale garanzia
del trasporto, la doverosità, imposta dai valori costituzionali di riferimento, della tutela dei soggetti disabili ai
fini della garanzia dell'accesso all'istruzione, senza la (censurata) distinzione tra scuola dell'obbligo e scuola
superiore (Cons. Stato, V, n. 2361/2008, che ha anche affermato che l'art. 139 del D. Lgs. n. 112 /1998
attribuisce le competenze in tema di "servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni
con handicap o in situazione di svantaggio" alle Province, in relazione all'istruzione secondaria superiore, ed
ai Comuni, in relazione agli altri gradi di scuola).
In tale prospettiva (ed alla luce, allora, di una lettura costituzionalmente orientata del sistema) non pare che il
"silenzio" dell'art. 12 l. n. 104/92 possa essere riguardato quale espressivo di una consapevole e deliberata
scelta limitativa: potendo semplicemente l'abrogazione del 3° comma dell'art. 28 L. n. 118/71 interpretarsi in
termini di (riconosciuta) generalizzazione delle tutele di cui al (conservato) 1° comma, senza le precedenti
illegittime discriminazioni.
Del resto, la Corte costituzionale ha anche sottolineato che l'esigenza costituzionale di tutela dei soggetti
deboli si concretizza non solo con pratiche di cura e di riabilitazione ma anche con il pieno ed effettivo
inserimento dei medesimi anzitutto nella famiglia e, quindi, nel mondo scolastico ed in quello del lavoro,
precisando che l'esigenza di socializzazione può essere attuata solo rendendo doverose le misure di
integrazione e di sostegno a loro favore. L'applicazione di tali principi ha così consentito il riconoscimento in
capo ai portatori di handicap di diritti e di provvidenze economiche, la cui mancata previsione normativa si è
reputata non conforme a Costituzione, risolvendosi in un inammissibile impedimento all'effettività
dell'assistenza e dell'integrazione (sentenze n. 233/2005, n. 467 e n. 329 del 2002, n. 167 del 1999, n.
215/1987).
Deve, quindi, ritenersi l’illegittimità dell’impugnato regolamento nella parte in cui non ha esteso la gratuità del
servizio di trasporto alla scuola diversa dalla scuola dell’obbligo, limitatamente ovviamente al trasporto di
competenza comunale, il cui ambito è stato sopra precisato con riferimento al precedente della Sezione.
8. In conclusione, il ricorso in appello principale proposto dal comune deve essere in parte accolto; il ricorso
in appello incidentale deve essere respinto con riferimento alla posizione di XXX e in parte accolto con
riguardo alle censure formulate dalla Associazione Senza Limiti e, per l’effetto, in parziale riforma
dell’impugnata sentenza, deve essere accolto in parte il ricorso di primo grado, con annullamento del
provvedimento impugnato nei sensi di cui in parte motiva.
La parziale reciproca soccombenza e la novità delle questioni impongono la compensazione delle spese del
doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie in parte il ricorso in appello principale
indicato in epigrafe, accoglie in parte il ricorso in appello incidentale e per l'effetto, in parziale riforma della
sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso proposto in primo grado, annullando il provvedimento
impugnato nei limiti e nei sensi di cui in parte motiva.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Marzio Branca, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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